Введение
Comparative law (jurisprudence). Большинство считает, что это наука. У сравнительного правоведения нет своего предмета. Это наука о методе – «сравнительный метод».
Две точки зрения возникновения этой науки:
1) наука появилась во второй половине xix века.
2) появилось еще в античном мире. Самый известный компаративист античности – Аристотель. Он объехал все крупные полисы и некоторые другие государства и о каждом написал по небольшому трактату (Афинская полития). После этого он написал обобщающий труд – «Политика». Ввел первую классификацию форм правления.
| Кто \ Как \ | Справедливые (в интересах всех) | Несправедливые (в собственных интересах) | варварские |
| Монархия | Тирания | Деспотия | |
| Меньшинство | Аристократия | Олигархия | Плутократия |
| Большинство | Полития | Демократия | Охлократия |
Ius gentium. Право для неграждан Рима.
Средние века. Грациан. Corpus Iuris Canonici. xii век. Бомануар занимался изучением местных обычаев. Кутюмы Бовези. Содержал иного рассуждений о природе феодального права, оборота феодальных земель. На основе этих кутюмов создавались сборники обычаев во всех регионах Франции. В xvi веке подобные сборники были изданы во всех округах и на их основе были созданы «Генеральные кутюмы». Право должно отвечать интересам общества. Страна должна обладать политической и правовой культурой.
Новое время. 1625г. Гуго Гроций «О праве войны и мира». Проследил историю развития обычаев войны. В разное время и у разных народов обычаи сходятся. Шарль Монтескье 1748г. «О духе законов». Идея географического детерминизма. term – условие. Особенности социального строя объективно предопределяются природными условиями жизни общества (географическое положение, климат)
К середине xix века появляются первые признаки сравнительного правоведения как науки. Выделяется метод, квазипредмет, ученые, научные сообщества (1869г. Франция), преподавание (1831г. Франция, в России в 2002г.)
Для самостоятельного изучения.
Виды сравнения:
1) уровни: макроуровни, средние, микроуровни;
2) синхронное и диохронное;
Этапы сравнительно-правового исследования. Выбор критериев сравнения (содержательные и несодержательные). Цели (научная (познавательная), практическая (совершенствование национального законодательства и интеграция)).
Правовая система – совокупность всех правовых явлений (система права, инфраструктура права, система органов (учреждений) и процедур их деятельности). Совокупность средств, при помощи которых регулируется общественная жизнь.
Принципы правовой системы:
1) открытость;
2) саморегулирование.
Правовая семья – искусственно выделяемая группа национальных правовых систем с точки зрения тождественности их наиболее важных, фундаментальных признаков. Классификация правовых семей.
Классификация:
1) по критерию религиозной ориентированности: светские и религиозные (мусульманское, каноническое, хинду, еврейское).
2) классификация только светских правовых систем. По критерию правовой традиции (общие парадигмы сознания населения): западная и незападная (право систем юго-восточной Азии, африканское, квазизападные (бывшие социалистические страны, Ангола, Мозамбик)). Современные запапдные страны преемственны первой западной стране. Все западные страны испытали на себе влияние канонического права (христианство). Особенности менталитета (активная правовая позиция, индивидуализм, постоянный прогресс, постоянное реформирование права). Открытость законодательного процесса. Публичность (быстрое опубликование законов). Юридическая грамотность населения. Закон – это благо. Принцип законопослушности населения. Доверие к органам государственной власти. Идея гласности судопроизводства. Правовой и политический плюрализм.
3) классифицируются только западные правовые системы. Романо-германское право (континентальное) (романское право (Италия, Франция, Испания, Бельгия) и германское право (Германия, Австрия)). Англо-саксонское право (англо-американское, обычное) (английское право (Англия, Австралия, Ирландия, Новая Зеландия) и американское). Смешанные правовые системы (скандинавские страны, социалистические страны и другие (Канада, Шотландия, Луизиана)).
Романо-германская правовая семья
Основные черты:
1) сформировалась под влиянием римского частного права. Ярко выраженное деление права на частное и публичное. Структура частного права – отраслевое деление. Ведущие правовые институты, основные правовые концепции, терминология, приемы юридической техники из римского права.
2) доктринальность и логичность. Чрезмерная теоретизация. Абстрактность права, его универсальность, сохранившиеся в ходе рецепции стало стройным, системным, но не практичным.
3) склонность к кодификации права.
4) деление материального права на частное и публичное (Осакве выделяет МЧП).
5) Большая развитость частного права.
6) Дуализм частного права (гражданское и торговое (предпринимательское)).
7) Деление права на материальное и процессуальное с явным приоритетом материального.
8) Особая роль закона как источника права. Законодательство – наиболее распространенная форма нормотворчества, законодательный орган – высший орган власти. Решение законодателя выше, чем решения органов исполнительной власти или судебные решения. Особый тип мышления судьи – дедуктивный.
9) Повышенная роль государства в жизни общества. Этатизм.
10) Пониженное значение принципа состязательности в судебном процессе. Институт отложения судебных заседаний используется почти всегда.
11) Отсутствие присяжных заседателей в гражданском процессе.
12) Апелляция. В гражданском процессе в ходе апелляции происходит пересмотр дела.
13) Институт судебных расходов.
14) Суды могут выйти за пределы исковых требований.
15) Протоколирование. Нет принципа дословности протокола.
16) Уголовный процесс носит ярко выраженный обвинительный характер. Сторона обвинения имеет больше возможностей и фактически подменяет суд. Широкие права обжалования у государственного обвинения. В апелляции пересмотр дела. Гражданский иск в уголовном процессе.
17) Судебные системы гетерогенные. Нет одной высшей судебной инстанции (В Германии - 7).
18) Заниженное значение принципа независимости судебной власти. Министр юстиции – директор судей, хотя является исполнительным органом.
19) Особая система юридического образования. Слишком теоретизированный характер. Практическая подготовка начинается после получения диплома.
20) Особая структура юридической профессии. 8 видов юридической деятельности: адвокатура, нотариат, судья, государственное обвинение, следователь, частные юристы, преподавание, научная деятельность.
Источники права. Первичные и вторичные. Первичные:
1) Конституция;
2) Международные акты;
3) Закон:
a. конституционный;
b. органический;
c. кодекс;
d. закон;
e. акты делегированного законодательства (принимаются органами исполнительной власти, но с согласия (предварительное или последующее) или по поручению законодательного органа);
4) Подзаконные акты;
5) Обычай – правило поведения, признаваемое государством, сложившееся систематическим поведением. secundum legem – в дополнение к закону (общие принципы права). praeter legem – кроме закона (норм писаного прав нет). adversus legem – против закона (обычай применяется вопреки предписаниям закона (морские обычаи в Скандинавии)).
6) Судебная практика (не вся). В Германии акты, принятые Общим Сенатом верховных судов, обязательны. Многократно повторяющиеся решения судов обязательны. Решения некоторых квазисудебных органов.
7) Частное соглашение.
Вторичные. Содержат вторичные нормы права. Предназначены для того, чтобы преодолеть негативные черты абстрактности первичных. Более гибкие, легче изменяются. Источники:
1) Судебный прецедент. В некоторых странах законодатель прямо указывает на допустимость или недопустимость (Швейцария, Франция).
2) Правовая доктрина.
3) Зарубежное законодательство.
4) Зарубежная судебная практика.
Структура права.
Дуализм права – частное и публичное.
Отрасли права – первичные и вторичные (носят промежуточный характер между частным и публичным, выделяются из частного (смешанные)). Вторичные: трудовое право, экологическое (природоохранное) право, страховое право, промышленное право, авторское право, корпоративное право.
Норма права. Сама концепция нормы права разработана романо-германской системой. Свойства:
1) Абстрактность (обобщенность);
2) Свободны от казуистики;
3) Преломление через волю законодателя (правовые нормы в романо-германских странах более политизированы);
4) Тесная связь с другими нормами права;
5) Определенная степень свободы правоприменителя (если правовая норма абстрактна, то при ее применении есть определенная степень усмотрения (этим вызвано появление вторичных источников права и правовых норм));
6) Наличие вторичных норм права, которые создаются в ходе толкования первичных.
Особенности стран романского права (Франция, Италия, Бельгия, Нидерланды, Люксембург):
1) В этих странах наибольшим образом распространена кодификация (во Франции есть кодексы, которые охватывают более одной отрасли права)
2) Компетенция Парламента конституционно ограничена (граница между законодательной и исполнительной властью условна);
3) Более высокое значение общих принципов;
4) Официально признано деление источников на первичные и вторичные.
Особенности стран германского права (Германия, Австрия, Швейцария):
1) Как правило, содержится прямой запрет нормотворческой деятельности органов исполнительной власти (допускается издавать предписания только в случае, если это необходимо для исполнения закона);
2) Более высокое значение имеет судебная практика, как источник (толкования высших судебных инстанций признаются обязательными);
3) Характерно использование федерализма;
4) Более развиты идеи преемственности.
Особенности скандинавского права (Швеция, Норвегия, Финляндия, Дания, Исландия):
1) Отсутствие крупных кодификаций (кодексы носят скорее исторический характер);
2) Более высокое значение судебной практики
3) Унификация законодательства (некоторые законы – общие для всех скандинавских стран (закон о продаже недвижимости, модельный, единый ГК));
4) Размывается деление права на частное и публичное (частное менее развито; наличие дискреционных норм)
5) Более высокая казуистичность правовых норм;
6) Частое использование обычая;
В романо-германских странах развита специальная (специализированная) юстиция. Прежде всего это относится к конституционной юстиции. Конституционная юстиция следит за конституционностью законов, а за конституционностью актов частных лиц – суды.
Неконституционность: внутренняя (содержание) и внешняя (процедура принятия не соответствовала конституции). Конституционный контроль есть только при жесткой, писаной конституции.
Конституционный контроль:
1) Квазисудебный конституционный контроль (создается специальный судебный орган);
2) Судебный конституционный контроль;
3) Парламентский конституционный контроль (создается внутрипарламентский орган);
4) Создание специального внесудебного органа (во Франции – Конституционный совет).
Во Франции конституционный контроль осуществляется как до принятия закона, так и после. Постановляющий и консультативный контроль. Абстрактный и конкретный конституционный контроль.
В Германии – Федеральный конституционный суд. Он занимается контролем конституционности только законов. Два Сената по 8 судей. Один контролирует права и свободы, другой – все остальное. Только последующий, постановляющий и конкретный конституционный контроль.
Ювенальная юстиция.
Административная юстиция.
Франция. Иерархичная система – 3 инстанции: административные трибуналы, административные апелляционные суды, государственный совет. Решения обязательны только для администрации. Трибунал – маленький орган на несколько департаментов (4-5 человек). Большинство споров рассматривается в них. Большинство решений может быть обжаловано в апелляционный суд. Государственный совет делится на секции, рассмотрение коллегиальное.
Германия. 3 инстанции – административные суды (рассматривает дела коллегиально 5 человек: 3 судьи и 2 заседателя), высший административный суд (суд административной юстиции, 3 судьи (может отказать в принятии жалобы, если в ходе предварительного рассмотрения жалобы нарушений не установлено или эти нарушения не могли существенно повлиять на ход процесса)), Федеральный административный суд. Жалобы рассматривает в порядке ревизии. Наиболее важные дела рассматривает по первой инстанции (жалоба на запрещение деятельности общественной организации). Обязательно соблюдение досудебного порядка. Срок обжалования – месяц.