Воля государства, выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права».
В настоящее время наиболее известны следующие виды источников права:
правовой обычай;
нормативный правовой акт;
юридический прецедент;
договор нормативного содержания;
юридическая наука (доктрины и идеи).
Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила. Это исторически наиболее древняя форма права. Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:
- Продолжительность существования. Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;
- Устный характер. Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;
- Формальная определенность. Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;
- Локальный характер. Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);
- Санкционированность государством. Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его юридической силы государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.
В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.
В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай понимается - прежде всего, как норма, дополняющая закон. Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.
В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере частного права, где у участников правоотношений присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.
Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.
Нормативный правовой акт (НПА). По мере развития общества, государства и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт. Он отличался от обычая - прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.
Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи (об отличиях романо-германской и англо-саксонской правовых семьях/системах мы поговорим чуть позже). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства над другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями/регламентами (подзаконными актами).
Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:
- издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;
- имеет государственно-властный характер;
- охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
- обладает юридической силой, т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
- существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;
- является частью строгой иерархии и системы права.
Под юридической силой нормативного правового акта понимается степень подчиненности данного НПА другим НПА. Она показывает место НПА в правовой системе государства и зависит от того, какое место в системе государственных органов занимает орган, издавший данный НПА. В зависимости от юридической силы НПА делятся на законы и подзаконные акты.
Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой НПА, выражающий государственную волю по важнейшим вопросам общественной жизни. Законы регулируют наиболее важные общественные отношения и могут приниматься лишь органом законодательной власти или всеми гражданами на референдуме.
Законы бывают основные (Конституция и ФКЗ – Федеральный Конституционный Закон) и текущими (все остальные законы).
Конституция – это основной закон государства и общества, регулирующий важнейшие стороны их внутренней организации и обладающий высшей юридической силой в системе НПА государства (ранее, мы уже обсуждали Конституцию).
Федеральные конституционные законы – это те законы, принятие которых предусмотрено Конституцией РФ в особом усложненном порядке (ст. 70 Конституции РФ). Ремарка: неверно полагать, что ФКЗ обладает бОльшей юридической силой, чем текущий закон (ФЗ – Федеральный закон). Например, Уголовный кодекс РФ – это текущий закон (ФЗ) и юридической силой он обладает ничуть не меньшей, чем например ФКЗ «О выборах депутатов Государственной Думы РФ».
Среди массы текущих законов выделяются кодексы – законы, с помощью которых систематизируются юридические нормы в какой-либо определенной отрасли права (кодификация).
Подзаконные акты как источники права – это правотворческие акты компетентных органов власти, которые основаны на законе и не противоречат ему. Они обладают меньшей юридической силой, чем законы, и призваны конкретизировать принципиальные положения законов применительно к различным жизненным ситуациям (Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ, ведомственные акты, внутренние акты организаций).
Совокупность всех действующих законов называют законодательством.
Юридический прецедент. В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).
Грубо говоря, на примере Великобритании: если допустим, в 1999 году, в условном графстве Йоркшир, по уголовному делу за кражу золотых изделий стоимостью 1000 фунтов из квартиры при способе проникновения в квартиру – путём взлома двери, окружным судьёй преступнику определён приговор: «…три года тюрьмы и штраф в 200 фунтов», то по прошествии (неважно скольких лет) времени за совершение аналогичного преступления в графстве Девоншир, или Кент, или Хэмпшир, Эссекс, Суссекс – да не важно - в каком, в любом, за совершение кражи аудио/видео техники стоимостью 1200 фунтов из квартиры при способе проникновения в квартиру – путём взлома двери, другой судья обязан руководствоваться ранее вынесенным приговором в 1999 году. Скорее всего, преступник получит наказание аналогичное либо близкое к приговору 1999 года. Но вот если способ проникновения в квартиру (а значит, и способ преступления) был иным, если например вор проник в квартиру не путём взлома двери, а путём пролазания через открытую оконную форточку? Или через дымоход камина? Тогда всё… это уже другое преступление совершённое иным способом, и судье, рассматривающему данное дело следует: либо поискать приговор по делу «о пролазании в квартиру через форточку и хищении» - пусть хоть и 1929 года, либо – создавать новый прецедент! Прецеденты вышестоящих судов обязательны для применения нижестоящими судами, прецеденты нижестоящих судов не являются образцом для вышестоящего суда.
Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел.
В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на правореализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права. Судебный прецедент характерен для Англо-Саксонской системы права (правовой семьи). Водораздел проходит по простому признаку: если государство было либо колонией Великобритании, либо протекторатом, либо внешней территорией, либо доминионом Её Величества – значит, с вероятностью 99,99999% в этом государстве существует прецедентное право. Юр.прецедент как источник права распространён в Англии, США, Канаде, Австралии, и далее по списку. + Израиль (т.к. Палестина, Иудея и Самария с 1919 по 1948 года – была подмандатной территория Англии).
Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.
Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.
Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.
Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них - даже в ущерб справедливости и целесообразности.
Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.
Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В зависимости от того, КТО выносил соответствующее решение – суд или административный орган, - различают судебный или административные прецеденты. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить примером при аналогичных обстоятельствах.
Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.
Ни с точки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения.
Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем, имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.
Кроме того, согласно действующим нормам процессуального права, закреплённым в Гражданском процессуальном кодексе, Арбитражном процессуальном кодексе и Уголовно-процессуальном кодексе, решения Верховного Суда РФ (Высшего Арбитражного Суда РФ), по конкретным делам - носят обязательный характер для применения нижестоящими судами по всем категориям аналогичных дел. Это ли не признаки прецедентного права? Отвечаем: нет. Признаки есть, но прецедентного права нет. Есть «сложившаяся правоприменительная и судебная практика», вот.
Договор нормативного содержания. В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права - правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:
согласная воля двух или нескольких лиц;
взаимное познание этой воли;
возможность содержания воли.
Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы права (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).
С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.
Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.
В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):
- конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г., Федеративный договор 1992 г. и др.);
- административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоуправления о делегировании последним определенных полномочий);
-трудовые и коллективные. Так, в трудовом праве источником служит коллективный трудовой договор (государство санкционирует в качестве общеобязательной – реальную договорённость между трудовым коллективом и администрацией предприятия).
Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права.
Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения). Только дву- или многосторонних международных договоров в мире насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом, первые (то есть – нормы международного договора) будут преобладать.
Нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких отраслях права, как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.
И наконец, последний тип источников права – Юридическая наука/Доктрины и идеи/Религиозные нормы. Теоретики ведут дискуссии на тему: «можно ли объединить эти три источника в один, или каждый из них является самостоятельным?». Мы не будем вдаваться в суть этих споров, для себя же позволим рассмотреть указанные формы/источники права единым вопросом. Итак, источником права могут быть религиозные нормы. В этом случае государство в качестве общеобязательных - санкционирует нормы той или иной религии, содержащиеся в религиозных книгах.
Религиозные тексты (прежде всего Коран и Сунна), имеют широкое распространение в мусульманских странах. А это на секундочку ни много ни мало почти 1 500 000 000 человек. Именно такое (примерно) количество людей, так или иначе, живёт в соответствии с нормами мусульманского права. Коран – священная книга ислама, сборник проповедей пророка Мухаммеда. Считается, что это речь самого Бога, с которой он обратился к пророку. Кроме того, к источникам исламского права относятся:
Сунна – сборник преданий (хадисов) о жизни пророка Мухаммеда.
Иджма - (согласованное заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
Кияса (рассуждения мусульманских юристов в области права по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).
Мир исламских государств весьма разнообразен, и безусловно, в зависимости от степени цивилизационного развития того или иного государства применение норм исламского права и его толкование весьма различно. Например: буквальное применение - на уровне 7 века нашей эры в Саудовской Аравии и Катаре, или весьма продвинутое во вполне светских государствах исламского мира: Египет, Алжир.
Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными - богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы». То есть, при отсутствии конкретной правовой нормы в законе, судья обязан обратиться при разрешении конкретного спора к религиозной норме рассмотренной/растолкованной авторитетным учёным-богословом.
Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем, заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.
Другим примером религиозных норм – как источника права является законодательство вполне себе современного, передового, технологичного и очень даже демократического государства Израиль. Об этом как-то не принято говорить, но дело в том, что Израиль не является вполне светским государством, в котором действует принцип «разделения религии и государства».
Иудаизм - будучи государственнообразующей религией занимает весьма важное место в правовой системе Израиля. Государственнообразующей в прямом смысле. В этой связи религиозные нормы Торы, Талмуда, Мишны и Галахи нашли своё отражение в современном законодательстве Израиля – как бы удивительно это не звучало, но это так. Например, споры связанные с заключением брака, расторжением брака, с оформлением права на наследуемое имущество рассматриваются не в государственных судах, а в раввинатских судах (то есть, суд состоит из синагогальных раввинов).
Согласно Закону о компетенции раввинских судов от 1953 г., еврейский религиозный суд имеет исключительную юрисдикцию в вопросах брака и развода евреев (граждан или жителей Израиля), включая вопросы о выплате алиментов.
В делах по опекунству, усыновлению, управлению имуществом, наследованию и т. п. компетенция раввинского суда совпадает с таковой окружного суда, куда дело может быть передано по желанию заинтересованных сторон.
Раввинские суды имеют исключительную компетенцию в любом вопросе, связанном с устройством и внутренним управлением религиозным имуществом и религиозными пожертвованиями, учрежденными и зарегистрированными в раввинском суде согласно еврейскому праву. Правовая система Израиля представляет из себя причудливую эклектику норм Англо-саксонского права, Романо-германского права и Талмудического законодательства. Впрочем, при всей необычности своего существа эта тема далеко выходит за рамки предмета нашего исследования и кому интересно – можете самостоятельно этот вопрос изучить.
Правовая доктрина – используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положений из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора - имеющего правовое значение.
Правовая доктрина представляет собой мнения ученых-юристов по вопросам права. Еще в древнем Риме формулы и суждения известных юристов по поводу спорных или неясных проблем права включались в различные сборники законов. Позднее они легли в основу Кодекса императора Юстиниана. Этот Кодекс - лег в основу Гражданского кодекса Наполеона Бонапарта 1804 г., а последний, кстати, послужил образцом гражданских кодексов большинства европейских стран, в том числе, и Гражданского кодекса РФ. То есть: современный Гражданский кодекс Российской Федерации во многом построен на тех принципах и понятиях, заложенных в Гражданский кодекс Наполеона 1804 года.
По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне или наднациональном (например - экспертные заключения), и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях.
Как и богословские доктрины, правовая доктрина, как правило, подкреплена авторитетом традиции. Поскольку богословские доктрины и правовые доктрины опираются в основном на силу авторитета (или учёного, или религиозного деятеля) то во многом они сходны, по сути.
Религиозные тексты в российской правовой системе источником права не являются. Поскольку, Российская Федерация является светским государством, и согласно Конституции религия у нас отделена от государства.
Правовая доктрина в Российской Федерации - как и религиозные нормы, также НЕ является источником права, и это поистине хорошо.
Что ещё добавить о правовой доктрине… Печально известная расовая доктрина – получившая распространение в нацистской германии в 30-е годы 20 века привела к развитию расовой юридической доктрины, согласно которой и были приняты известные Нюрнбергские законы, установившие правовое НЕ равенство людей разных рас, цвета кожи и прочее. Юридические последствия: ограничение в гражданских правах, ограничение на вступление в брак и другие.
Юридическая наука
В различные периоды развития общества роль науки как юридического источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.
Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время, истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией.
Например, Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм».
К счастью, в Российской Федерации юридическая наука тоже не является источником права, идеи юридической науки могут быть положены в основу принимаемых Законов и прочих нормативно-правовых актов, но тогда и в этом случае, источником права будет конкретный Закон (нормативный правовой акт).