9.Lexmercatoria(право «международного сообщества деловых людей») — это теория, обосновывающая наличие специальной системы правового регулирования внешнеэкономических сделок, обособленной от национальных систем права.
Сущность теории lexmercatoriaсводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Принципы УНИДРУА содержат ссылку наlexmercatoriaкак на основание применения самих Принципов. При этом отмечается, что содержание международного обычая охватывает обыкновения, типовые контракты, своды единообразны): правил и различного рода другие нормы, которые не являются правовыми, но применяются в силу действия общих принципов добросовестности, обязательности, ответственности и т. п.
Следует уяснить, что lexmercatoriaпредставляет прежде всего научно-теоретическую разработку модели «транснационального» права в области регулирования международных экономических отношений. Положительное начало в существовании этой теории сводится к тому, что круг практических вопросов, возникающих при осуществлении международных сделок, переносится в сферу науки, основное предназначение которой заключается не только в решении существующих, но и в прогнозировании будущих задач. По сути дела,lexmercatoriaявляется «безвредной» теорией, хотя в литературе довольно часто встречаются высказывания, опровергающие это. Действительно, есть отдельные положения (например, о существовании «международного сообщества деловых людей»), которые не оказывают какого-либо положительного влияния ни на совершенствование правового регулирования, нина развитие экономических связей. Однако такие положения не составляют ядроlexmercatoria, а являются своего рода ответвлениями от самой теории
lexmercatoria, основные положения: 1)правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием; 2)источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай, при этом понятия "международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не топь ко обычные правила, но и судебные прецеденты); 3)принципамиlexmercatoriaявляются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принципpactasuntservandaвозможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др.; 4)наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей; 5)включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения; 6)обоснование существования «международного общества коммерсантов».
Правовые основы и формы МКП(межд.коммер.пр.) составляют: типовые контракты на отдельные виды товаров; факультативные общие условия поставок; арбитражные регламенты; кодексы поведения (Международный кодекс рекламной практики, Кодекс поведения линейных конференций, Кодекс поведения для ТНК, Кодекс поведения в области передачи технологии). Важное место с этой системе занимают ИНКОТЕРМС, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и другие неофициальные кодификации международных обычаев.
Возникновение науки МЧП в Европе: 11в – развитие МЧП, т.к. 10в- рост экономики в Северной Италии, 13-15 в- бурное развитие в Западной Европе. Многие городские общины добились автономии, вели внешнюю политику как независимые суверены, создали кодификацию местных обычаев – статуты, но они регламентировали отношения неодинаково и поэтому наряду с ними продолжало действовать римское право- Дигесты Юстиниана (11в- найдено). Однако они были рассчитаны на применение в другом обществе, поэтому требовалась юридическая изворотливость, т.к. в них коллизионные вопросы не упоминались. Римляне – другое право (варварское), превосходство собственной системы.
1088 – 1 юридическая школа в Болонии, чтобы адаптировать дигесты к внешней политике. Перкерий начал преподавание юриспруденции. Цель – возможность применения кодекса Юстиниана в современных условиях. Основа- схоластические рассуждения «притягивали» нормы под собственные. Для этого на полях делали пометку – глосса (толкование). Последователи толкования (тот, кто толковал) – глоссаторы. 1158- Фридрих 1 Барбосса издал эдикт, по которому брал под свою защиту студентов и профессоров по пути туда и внутри – унии землячества, университеты (Болонский университет). Кодекс Юстиниана – основа европейского права, римское право – основа современного евро права. Выводы глоссаторов схоластичны, неоднозначны. Постепенно в Европе большее значение придается юр образованию. Обобщение глосс- прокарты(«Глосса Ординари» Акурси). До 1250 – активная деятельность, систематизация римского права.
На смену глоссаторам пришли постглоссаторы: Бартол (выводы поддерживались до 19 века), Бальд. Давали более обширные толкования, вырабатывали правила аутентического, юденциального, обычного толкования; важные коллизионные принципы(закон местонахождения вещи); разграничение права материального и процессуального, выбор места и времени разрешения спора.
Нормы МЧП в источниках древнерусского права. В древней Руси: А) договор киевских князей с Византией (907 и 911- не сохранились в оригинале, 944, 971) Б) ПВЛ В) Русская правда. Регламентировался: 1)порядок пребывания русичей на территории 2)ограничение торговых операций 3) выкуп военнопленных 4)в случае возникновения спора с участием выходца и Руси на территории Константинополя, восстановление его права происходило на основании обычного русского права.
Первые договоры – инфо в летописях. Нормы, содержащиеся в этих договорах, появились позже в Европе. Венчают победу над Византией, но составлены с позиции демократии, гуманизма(о военнопленных). 941 – нормы о кораблекрушении. Но факт и датировка этих договоров оспариваются: Рыбаков – договор 907, 911 г заключен князем Оскальдом раньше на 50-60 лет; договоры 944 и 971– есть их оригиналы в Европе.
Регламентирован порядок пребывания русичей на территории Константинополя: не имеют право оставаться на земле, ограничение торговых операций(по сумме на вывоз), по выкупу военнопленных, определенное число воинов оставалось на службе, решается вопрос об их наследование эти лица могут завещать свое имущество, которое д.б.б. передано завещателю).
Русь отказалась от т.н. «берегового права» (смерть на территории феодала – там оставалось имущество; переход имущества к лицу, которое находилось на территории имущества).
Определение статуса русского (Константинополя) д.б. проводиться на основании русского обычного права на территории Константинополя.
Теория статутов». Учение о comitas gentium. Кодекс Наполеона. Наука МЧЛ в 19 и начале 20 века. Германская школа МЧП. Савиньи и его последователи. Итальянская «национальная теория» Манчини
Теория статутов: суть – ссе законы (статуты) д.б. классифицированы по видам. Для каждого статута д.б. установлен свой коллизионный принцип; закон имеет силу лишь в том государстве, в котором он издан, а человек подчиняется закону в трояком отношении: в отношении своей личности, имущества и действий. Отсюда три категории статутов: 1) личное состояние человека определяет личный статут: где бы лицо ни находилось, к нему всегда прилагается закон его отечества, т.е. закон национальности лица 2)юридическое положение имущества определяет вещный, или реальный статут: действует закон местонахождения вещи(искл: движимые к личному) 3) юр действия определяются смешанным статутом: по закону места совершения действия.
В дальнейшем идеи постглоссаторов получают развитие на евро континенте и различные школы подхватили их учение:_1) Шарль Дюмулен (1500- 1566)- французская школа: зачатки теории автономной воли сторон: стороны сами могли выбирать применимое право. Исходил из материально- процессуальных норм, к ним подбирал коллизионные принципы. 2) Голландская школа (конец 16-17в): а) теория суверенитета б)теория вежливости commitas- государство принимает право другого государства из вежливости - commitas) в)территориальный принцип (Ульрик Губер, Павел Вид, Иоганес Вуд). К коллизионным принципам подбирали те отношения, к которым они должны применяться(e.g.: все лица, находящиеся на данной территории, подпадают под действие голландского права).
Comitas gentium – развитие и обоснование в голландской доктрине XVI–XVII вв (Вут). Применение иностранного права происходит лишь в силу международной вежливости. Каждое государство вправе собственными законами устанавливать, в какой мере оно будет признавать действие иностранных законов, государства в этом отношении не связаны какими-либо стоящими над ними нормами права. В настоящее время теория вежливости проявляется во во взаимности (Ст. 1189 ГК РФ: вопросы взаимного применения государствами иностранного права на своей территории) В настоящее время применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер.
Кодекс Наполеона: (ГК Франции 1804)- это сводный законодательный акт, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, содержащиеся в 36 законах, регулирующие сходные, однородные гражданско-правовые отношения. Делится 3 книги: лица, семейное право, ПС, обязательственное право, режим семейной собственности и наследственное. МЧП не рассматривается как институт французского ГП, хотя и имеется ряд статей, относящихся к иностранцам.
Науку МЧП в 19 веке: Германская школа (Савиньи), итальянская (Манчини), англо- американская (Джозеф Стори). Русская наука МЧП (Иванов, Ивановский, Мартине, Барон фон Нольде, доревд- Макаров). 1)1834 – Джозеф Стори: «Комментарий к коллизионному праву». Стал обращаться к судебной практике, исходил из необходимости суверенитета государства, вежливости. Государство – суть современной англо- американской доктрины: должны применять лишь собственное право, но могут признаваться субъективные права основанные на иностранном законе (т.е. приобретенные права) в силу международной вежливости (т.е. необязательность применения права иностранного государства). 2)Фридрих Карл фон Савиньи: «Теория обязательств». Суть – теория международно- правовой общности, любое правоотношение по своей природе тяготеет к к-л месту/правопорядку. Он исходил из надгосударственного характера идеи международно- правовой общности. Национальный характер коллизионного права..3) Поскуаль Манчини: А) идеи гражданствак закону права лица. Элементы гражданства(1851): ландшафт страны, религия, язык, традиции. Исследование личности возможно только через исследование гражданства Все нормы на 2 группы: 1) предполагаемое применение ко всем лицам, принадлежащих к данной стране, права гражданства, где бы эти лица не находились. 2)публично- правовые: относятся к публичному порядку, имеют территориальное действие и распространяются и на граждан, и на иностранцев(императивные нормы внутреннего права). Б) обосновал граждански- правовую свободу выбора права. Идеи Манчини: а) снова теории универсалистов (концепция 20 века) б) очень эффективно реализуется в Латинской Америке (кодекс Постаманте).
В противоположность универсалистам- движение партикуляристов. Бартен: при решении коллизионных вопросов судья должен исходить только из своего национального права.