Связь международного обычая с международным договором проявляется в следующем:
а) международный обычай в ряде случаев получает дополнительное оформление (подтверждается и закрепляется в международном договоре);
б) международный договор может стать международным обычаем;
в) международный обычай может внести уточнения и дополнения в международный договор и даже изменить некоторые положения.
Значительная часть современного договорного международного права состоит из норм, которые ранее были обычными, не утратили своего обычного характера для членов межгосударственного общения, не ставших участниками договоров, зафиксировавших эти нормы.
Закрепление обычной нормы в международном договоре может служить, помимо всего прочего, хорошим подтверждением того, что данный обычай существует. Такую роль играют многие положения Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. В некоторых случаях договорные нормы, созданные на основе обычных, способствуют более четкому уяснению содержания этих обычных норм, выступая как их своеобразное толкование. В качестве иллюстрации можно привести многие положения Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. (о неприкосновенности помещений дипломатического представительства, об иммунитете средств передвижений дипломатического представительства и др.).
Превращение международного договора в международный обычай - явление редкое, но его нельзя считать чем-то исключительным. В связи с этим можно назвать некоторые Гаагские конвенции 1907 г., в первую очередь четвертую - о законах и обычаях сухопутной войны. По мнению видных представителей доктрины, ряд положений Женевских конвенций 1949 г. о защите жертв войны также приобрел характер общепризнанных обычаев.
Обычай, изменяющий положения международного договора, встречается редко. Речь, как правило, идет не об изменении договора в целом, а о "корректировке" отдельных его положений. Иногда такая "корректировка" является, по существу, дополнением договора. Обычай, согласно которому воздержание от голосования постоянного члена Совета Безопасности ООН не считается применением права вето, например, так или иначе дополняет Устав ООН. Но возможны случаи, когда обычай отменяет положения договора. Так, ст. 5 Чикагской конвенции 1944 г., предусматривающая возможность нерегулярных полетов иностранных воздушных судов для некоммерческих целей в воздушном пространстве участников Конвенции без получения разрешения, не соблюдается. Многие участники Чикагской конвенции допускают такие полеты только в разрешительном порядке. Высказывалось мнение, что сложился международный обычай, фактически отменивший ст. 5.
4.4. Решения международных организаций и конференций
Решения международных организаций являются источниками международного права в том случае, если они согласно учредительным актам этих организаций имеют обязательный характер и содержат правила, рассчитанные на неоднократное применение, т.е. относятся к нормативным международно-правовым актам.
В качестве источников международного права могут выступать лишь решения межправительственных организаций, являющихся формой межгосударственного сотрудничества. Решения неправительственных организаций ни при каких условиях не могут быть источниками международного права, поскольку эти организации не в состоянии в силу своего статуса регулировать межгосударственные отношения.
Нормативные юридически обязательные акты организаций не относятся к основным источникам международного права (правила процедуры), но играют все более заметную роль в международной жизни, поскольку происходит институционализация межгосударственных отношений и число международных организаций увеличивается.
Заслуживает внимания вопрос об обязательных резолюциях Совета Безопасности ООН. В принципе, если исходить из ст. 23 Устава ООН, все резолюции Совета обязательны, исключая те из них, которые согласно Уставу имеют рекомендательный характер. В отечественной доктрине и практике долгое время считалось, что обязательные резолюции Совета Безопасности - индивидуальные акты, представляющие собой акты применения соответствующих положений Устава и не являющиеся источниками международного права. В самом Уставе об этом ничего не говорится, но Устав не запрещает Совету Безопасности принимать обязательные резолюции нормативного характера. Нежелание советской доктрины и практики это признать объяснялось опасением допустить наличие у Совета Безопасности квазизаконодательной функции. Но вряд ли такое признание, если смотреть на проблему с точки зрения реальностей сегодняшнего дня, могло бы служить основанием для каких-либо действительно серьезных опасений. Во-первых, квазизаконодательные функции не законодательные. Если Уставу не противоречит принятие обязательной нормативной резолюции, то в конечном счете ее принятие основывается на согласии государств - членов ООН. Во-вторых, любой постоянный член Совета Безопасности может заблокировать принятие резолюции, не соответствующей, по его мнению, Уставу.
В настоящее время не вызывает сомнений то, что Совет Безопасности может принимать обязательные резолюции нормативного характера. Наиболее яркими примерами этого являются Уставы Международных трибуналов по бывшей Югославии и по Руанде, они были созданы на основании гл. VII Устава ООН.
Решения международных конференций (совещаний, конгрессов, встреч), являющихся межгосударственными форумами, могут быть источниками международного права, если они содержат, во-первых, нормы международного права либо, во-вторых, индивидуальные международно-правовые установки, т.е. предписания, дозволения или запреты, рассчитанные на однократное применение и не опирающиеся на нормативную основу, не принятые во исполнение каких-либо норм международного права.
Как показывает практика, нормативные международно-правовые акты международными конференциями по вопросам существа рассматриваемых ими вопросов принимаются не часто. Типичным примером нормативного международно-правового акта как источника международного права, принимаемого конференцией, можно считать правила процедуры конференции.
Решения международных конференций (совещаний, конгрессов, встреч), являющихся межгосударственными форумами, которые закрепляют какие-либо политические обязательства, не относятся к источникам международного права, несмотря на внешнее сходство в ряде случаев с международно-правовыми актами.
4.5. Вспомогательные средства
для определения международно-правовых норм
Вспомогательные средства для определения международно-правовых норм - средства, выявляющие существование обычных норм международного права.
В подп. "d" п. 1 ст. 38 Статута Международного суда говорится о вспомогательных средствах для определения правовых норм. Однако в начале этой статьи указывается на то, что Суд обязан решать переданные ему споры на основании международного права. Из этого следует, что под правовыми нормами, существование которых следует установить, имеются в виду нормы международного права. Совершенно ясно также, что необходимость установить существование таких норм возникает в том случае, когда речь идет об обычных нормах. Она не должна возникнуть в том случае, если требуется применить нормы, содержащиеся в международных договорах и решениях международных организаций, конференций.
Иногда средства, выявляющие существование обычных норм международного права, называли вспомогательными источниками международного права. Это выражение неудачно именно в силу того, что такие средства ни при каких условиях не могут рассматриваться как источники международного права. Скорее, их можно в той или иной степени отнести к свидетельствам существования обычных норм.
В ст. 38 Статута Международного суда к вспомогательным средствам для определения правовых норм отнесены только судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций. Практика, однако, показывает, что перечень таких средств этим не исчерпывается. Все, что подтверждает существование конкретной обычной нормы, может быть отнесено к данным средствам: решения международных организаций и конференций, нотная переписка и т.д.
Судебные решения - одно из распространенных средств, позволяющих выявить существование обычных норм международного права независимо от того, приняты они международными или внутригосударственными (национальными) судебными органами.
В качестве таких средств могут использоваться решения не только судов, но и арбитражей. Самое главное условие того, что такие решения действительно в состоянии сыграть роль свидетельств существования международных обычаев, - наличие в них ссылок на определенные международно-правовые нормы, причем именно как на обычные нормы. Подобные ссылки должны давать, очевидно, достаточно четкое представление о содержании обычаев, о которых идет речь, хотя прямое изложение содержания того или иного обычая не обязательно. Например, в приговоре Нюрнбергского трибунала 1946 г. просто указывается, что положения IV Гаагской конвенции 1970 г. стали международным обычаем, но этого вполне достаточно, поскольку с содержанием ее положений можно ознакомиться, прочитав ее текст.
Особую роль в качестве доказательства существования международного обычая играют решения международных судов и арбитражей. Среди них важнейшее место занимают решения Постоянной палаты международного правосудия и ее преемника - Международного суда. Для доказательства того, что какой-либо международный обычай существует, может оказаться достаточным одно решение международного судебного органа, в котором содержится ссылка на такой обычай.
В основном решения Международного суда, как и других международных судов и арбитражей, играют роль вспомогательных средств при определении того, существует ли тот или иной международный обычай, в качестве свидетельств opinio juris. Например, в решении Международного суда по делу "Никарагуа против США" от 27 июня 1986 г. было сказано, что положение п. "g" ст. 3 Определения агрессии 1974 г. стало нормой международного обычного права.
Наряду с решениями Международного суда свидетельством opinio juris (или его отсутствия) либо стимулятором появления новых обычных норм международного права могут быть и его консультативные заключения, не являющиеся юридически обязательными, но пользующиеся высоким авторитетом как мнения высококвалифицированных специалистов. В связи с этим следует вспомнить консультативное заключение Международного суда от 8 июля 1996 г. "Законность угрозы ядерным оружием или его применения", которое Суд принял в соответствии с Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 15 декабря 1994 г. N 49/75; такую же роль могут сыграть консультативные заключения и для международных судебных органов, если принятие таких заключений входит в их компетенцию.
Доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву - еще одно из вспомогательных средств для определения существования обычных международно-правовых норм.
Статья 38 Статута Международного суда говорит о специалистах по публичному праву. Однако, поскольку Суд решает поданные ему дела на основе международного права, представляется очевидным, что имеются в виду специалисты именно по международному публичному праву, а не по публичному праву вообще. Использование научных трудов внутригосударственными судами - явление нетипичное. Но в ходе рассмотрения дел в Международном суде такие труды могут облегчать установление того, что международные обычаи, применимые к данным делам, действительно существуют. Труды этого рода должны, естественно, принадлежать наиболее известным и опытным юристам-международникам. К ним могут быть отнесены не только курсы международного права, но и исследования тех или иных международно-правовых проблем. Если в них содержатся утверждения о том, что определенный международный обычай существует, и раскрывается его содержание, то для его установления не надо обращаться к анализу судебных решений, к нотной переписке и т.д. Соответствующие авторы основывают подобные утверждения не на догадках, а на изучении практики.
В современных условиях вспомогательным средством для определения существования обычных норм являются решения (резолюции) международных организаций в том случае, если: а) они выступают как свидетельства opinion juris; б) их положения превратились в обычные нормы; в) они фиксируют в письменной форме содержание обычных норм; г) они представляют собой толкование обычных норм.
В некоторых случаях положения резолюций, носящих рекомендательный характер, со временем превращаются в международный обычай. Точности ради надо подчеркнуть, что именно их положения, а не резолюции как таковые, хотя с практической точки зрения это, вероятно, не столь существенно. Наиболее ярким примером могут служить положения Всеобщей декларации прав человека. Реже резолюции используются для фиксации в письменной форме содержания какого-либо международного обычая. К такого рода резолюциям можно отнести Декларацию о территориальном убежище 1967 г. Их цель - облегчить уяснение международного обычая.
Встречаются также резолюции, которые целенаправленно готовятся как толкование каких-либо норм. Наиболее известной резолюцией этого типа является Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, 1970 г.
Вспомогательными средствами для определения существования норм международного права могут служить и иные средства: подготовительные материалы, нотная переписка, международные договоры, не вступившие в силу, и т.д.
Международный договор, не вступивший в силу, может свидетельствовать о существовании обычных норм, если они отражены в нем с достаточной полнотой. К таким договорам можно отнести Лондонскую декларацию о праве морской войны 1909 г., не вступившую в силу, поскольку она не была ратифицирована подписавшими ее государствами. Она внесла уточнение в ряд обычных норм, касающихся морской войны, в том числе норм, посвященных военной контрабанде. Эти уточнения стали в дальнейшем, после Первой мировой войны, восприниматься как нечто само собой разумеющееся и начали рассматриваться как элементы обычных норм, регламентирующих ведение морской войны.
4.6. Кодификация международного права
Кодификация международного права в современных условиях представляет собой прежде всего разработку и заключение международных договоров, закрепляющих уже сложившиеся международные обычаи, а также письменную фиксацию международных обычаев, осуществляемую на неофициальном уровне. Она неразрывно связана с прогрессивным развитием международного права (термин, используемый в Уставе ООН), под которым понимаются уточнение и конкретизация международных обычаев при их фиксации в договорном порядке, разработка и заключение договоров, имеющих универсальный характер, предназначенных для устранения пробелов в действующем международном праве и урегулирования отношений, ранее не бывших предметом международно-правового регулирования.
В общей теории права понятие "кодификация" имеет более широкое значение. Кодификация - это объединение в едином правовом акте прежде всего норм, образующих какую-либо отрасль права, имеющих общий объект регулирования. Это могут быть нормы и не одной отрасли права, регулирующие близкие, тесно связанные друг с другом категории общественных отношений. Наряду с общей кодификацией, охватывающей все (или почти все) нормы данной отрасли права (идеально всеобъемлющая кодификация недолговечна, так как любая отрасль динамична), встречается частичная кодификация, применяемая лишь к определенной части норм той или иной отрасли права. Во внутригосударственной сфере кодификация, как правило, не связана с попыткой зафиксировать в письменном виде уже сложившиеся обычные правовые нормы. Главная ее задача - именно объединение той или иной большой категории правовых норм в едином правовом акте. В международном праве кодификация в собственном смысле - перевод обычаев на договорные рельсы, в широком значении - фиксация международных обычаев в письменной форме.
Кодификация международного права, как и кодификация вообще, может носить и официальный, и доктринальный характер.
Однако преобладает тенденция к его официальной кодификации. В настоящее время она является определяющей. Отмечая вклад авторитетных проектов и кодификационной работы Института международного права, приходится признать, что в целом практическая роль итогов подобного рода деятельности имела значение в тот период, когда официальная кодификация, осуществляемая сейчас главным образом через Комиссию международного права ООН, не заняла еще того места, которое она стала занимать во второй половине XX в. Доктринальная кодификация способствовала в прошлом уяснению содержания существующих международных обычаев либо стимулировала дальнейшее развитие международного права. Нельзя говорить о том, что она полностью вытеснена официальной кодификацией. В качестве примера можно привести Руководство Сан-Ремо по международному праву, применимому к вооруженным конфликтам на море, 1994 г., которое кодифицирует ряд обычных положений, относящихся к морской войне. В основном же центр тяжести кодификационной работы перенесен в официальную плоскость.
Другой важной чертой современной кодификации международного права является то, что она имеет частичный характер. Давно отказались от попыток создать всеобъемлющий кодекс международного права. Впрочем, эти попытки предпринимались только на неофициальном уровне. Надо отметить, что и официальная отраслевая кодификация международного права является преимущественно частичной. Например, кодификация дипломатического права осуществлена путем заключения нескольких конвенций, которые к тому же не охватили все его стороны. Исключение представляет собой Конвенция ООН по морскому праву 1982 г.
Кодификация международного права, особенно в современных условиях, непременно сопровождается его прогрессивным развитием. Письменной фиксации и уточнения международных обычаев недостаточно. Динамика межгосударственных отношений непрерывно требует дальнейших шагов в области международно-правового регулирования. Международное право развивают любые договоры (правомерно заключенные). Но кодифицирующую задачу выполняют только универсальные договоры, учитывая общепризнанный характер глобальных международных обычаев, побуждающий стремиться к их договорному закреплению. Задачу прогрессивного развития международного права также в первую очередь выполняют эти же договоры, поскольку в развитии международного права в целом заинтересовано все международное сообщество и решить занимающие его проблемы можно прежде всего посредством универсальных договоров.
Иногда кодификация и прогрессивное развитие международного права останавливаются на полпути, не достигнув завершающей стадии. Примером может служить Лондонская декларация о праве морской войны 1909 г., которая, будучи международным договором, так и не была ратифицирована и не вступила в силу. Однако она играет определенную роль как запись сложившихся в данной области международных обычаев.
Вопросы для обсуждения
1. Что такое источник международного права?
2. Можно ли говорить о том, что бывают основные и неосновные источники международного права?
3. Что такое международный договор?
4. В чем заключается отличие международного обычая от устного международного договора?
5. Каково соотношение (взаимодействие) международных договоров и международных обычаев?
6. В каких случаях возникает необходимость прибегать к вспомогательным средствам для определения правовых норм?
7. Каковы наиболее характерные черты кодификации международного права?
Литература
Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988.
Каламкарян Р.А. Кодификация международного права и современный миропорядок. М., 2008.
Лукашук И.И. Источники международного права. Киев, 1966.
Лукин П.И. Источники международного права. М., 1960.
Мовчан А.П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972.
Тункин Г.Я. Теория международного права. М., 1970.
Глава 5. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО И
ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА
5.1. Теории соотношения международного и
внутригосударственного права и практические
трудности в этой области
Существуют две теории соотношения международного и государственного права, которые оказывают влияние на правотворческую и правоприменительную практику государств: монистическая и дуалистическая. Согласно монистической теории международное и внутригосударственное право образуют одну (единую) систему. Согласно дуалистической теории международное и внутригосударственное право - две различные правовые системы, лежащие в различных плоскостях и не подчиненные друг другу.
Каждая из этих теорий имеет разновидности. В ряде случаев граница между ними практически исчезает.
Основное положение монистической теории заключается в том, что международное право в принципе может регулировать непосредственно внутригосударственные отношения и применяться национальными судами, другими государственными органами и должностными лицами, если таково было намерение создателей соответствующих международно-правовых норм или если это допускается внутригосударственным правом того или иного государства, находя отражение в его законодательстве. В отечественной доктрине одним из вариантов монистической теории считали концепцию примата внутригосударственного права над международным, выдвигавшуюся некоторыми немецкими авторами до Первой мировой войны и в период между двумя мировыми войнами, подчеркивая, что она своими корнями восходит к философии Гегеля. Если тезис о примате внутригосударственного права понимать буквально, то тогда он означает, что в случае расхождения норм международного права, обязывающих данное государство, с нормами его внутреннего права приоритет имеют последние, т.е. должны выполняться именно нормы внутреннего права. На практике германские суды последовательно такого подхода не придерживались. В сущности, этот тезис представляет собой отрицание международного права. Для гитлеровской Германии он был удобен, но, нарушая повсеместно международное право, Германия в этот период в лице своих руководителей не слишком заботилась о теоретическом обосновании таких нарушений. Логика сторонников примата внутригосударственного права сводилась к тому, что государство, принимая международно-правовые обязательства, себя добровольно ограничивает и поэтому, если считает их не соответствующими своим высшим интересам, имеет право их не соблюдать. Сторонников этой концепции интересовало не столько то, образуют международное и внутригосударственное право единую правовую систему или нет, сколько то, что преимущественную силу якобы имеет внутригосударственное право, поэтому она вряд ли может рассматриваться в качестве чисто монистической. В настоящее время концепция примата внутригосударственного права практически ушла в прошлое.
Монистическая теория обычно связывается с концепцией примата международного права над внутригосударственным. Последняя заключается в том, что международное право в известном смысле рассматривается как имеющее приоритет по отношению к внутригосударственному. Этот приоритет интерпретируется как признание того, что в случае расхождения между внутригосударственным и международным правом преимущество имеет международное право, т.е. должны применяться именно нормы международного права. Указанная концепция зародилась в рамках англосаксонской правовой школы еще в XVIII в. и обычно связывалась с доктриной Блэкстона, сформулированной в 1765 г. Согласно этой доктрине международное право в полной мере воспринимается общим правом и является частью права страны или, по выражению современных авторов, инкорпорируется во внутригосударственное право. В качестве примера практического применения монистической теории ее сторонники часто приводят законодательство США, согласно которому договоры, ратифицированные в соответствии с Конституцией США, являются частью внутреннего права США. Данное положение на практике толковалось в более широком плане и распространялось также на обычаи, признанные США. Следует отметить, что на родине доктрины Блэкстона, в Соединенном Королевстве, она не применялась последовательно. Британские авторы свидетельствуют о том, что даже традиционное правило, согласно которому обычные нормы международного права автоматически составляют часть британского права, не всегда воспринимается буквально. Во всяком случае они подчеркивают, что при расхождении между законом, принятым парламентом, и международным обычным правом преимущество имеет закон. Что касается международных договоров Соединенного Королевства, то они приобретают силу в британском праве только на основании закона, принятого парламентом.
Сторонники монистической теории (по крайней мере умеренные) не отрицают того, что международное и внутригосударственное право в принципе действуют в разных областях. Просто они допускают возможность с санкции законодателя автоматического прямого действия и применения в тех или иных границах во внутригосударственной сфере международного права.
Дуалистическая теория, основанная на признании международного права и внутригосударственного права двумя различными системами, как и монистическая, имеет разновидности. Широкое распространение, особенно в западной доктрине, получил ее вариант, согласно которому для придания международному праву силы во внутригосударственной сфере необходимо в каждом конкретном случае (идет ли речь о международном праве или об определенном международном обычае) принятие на внутригосударственном уровне соответствующего закона или акта, часто называемого трансформационным актом. Сторонники этой точки зрения допускали прямое регулирование международным правом внутригосударственных отношений, но лишь в результате принятия трансформационного акта. Позднее, в советский период, указанная точка зрения в том или ином виде находила отражение в отечественной международно-правовой литературе. Утверждалось, например, что, для того чтобы международное право непосредственно действовало и применялось во внутригосударственной сфере, необходимо санкционирование государством. Высказывалось также мнение, что в результате отсылки во внутригосударственном праве к положениям международного договора его положения могут непосредственно регулировать внутригосударственные отношения. Последняя точка зрения близка к монизму.
Некоторые авторы предпочитают говорить не о монистической и дуалистической теориях, а о доктрине инкорпорации и доктрине трансформации, считая, что в практическом плане решение вопроса о соотношении международного и внутригосударственного права зависит в первую очередь от законодателя, а в странах общего права - от судов. Таким образом, различие между монистической и дуалистической теориями они видят в том, включает законодатель в той или иной степени международное право автоматически во внутригосударственное или же требует для такого включения государственного санкционирования (принятия трансформационного акта). Следовательно, соотношение международного и внутригосударственного права согласно таким взглядам определяется волеизъявлением законодателя.
Традиционно считалось, что автоматическое включение международного права во внутригосударственное в той или иной степени свойственно странам общего права, а для так называемых континентальных стран (речь шла прежде всего о романо-германской семье правовых систем) характерно положение, которое предусматривает необходимость принятия трансформационных актов для обеспечения действия и применения международного права во внутригосударственной сфере. Тогда и при одном, и при другом подходе законодателя к данной проблеме пришлось бы признать, что как только международное право, какая-то категория его норм и какой-либо конкретный международно-правовой акт начинают рассматриваться в качестве части внутреннего права страны, в соответствующих рамках международное право непосредственно начинает регулировать внутригосударственные отношения. Следовательно, различие между взглядами дуалистов и монистов становилось бы чисто теоретическим.
Для практики важно не то, образуют международное и внутригосударственное право единую правовую систему или же являются двумя самостоятельными правовыми системами, а то, может ли какой-либо государственный орган, включая суд, или должностное лицо при решении конкретного дела, относящегося к его компетенции, для обоснования своего решения сослаться непосредственно на международный договор или международный обычай. Еще более важно для практики выяснить, имеет ли в каких-либо случаях то или иное положение международного права, на которое можно сослаться при решении конкретного дела непосредственно, приоритет по отношению к тому или иному положению внутригосударственного права в случае коллизии между ними.
Следует отметить, что в отечественной доктрине серьезную поддержку находит разновидность дуалистической теории, которую предлагают иногда называть диалектическим, или объективным, дуализмом. Согласно этому варианту дуалистической теории международное и внутригосударственное право разделяют объективные границы, которые не зависят ни от законодателя, ни от намерений сторон, заключающих международный договор. Международное право создается участниками межгосударственных отношений для регулирования этих отношений и объективно поэтому не может регулировать внутригосударственные отношения. Внутригосударственное право в состоянии регулировать только внутригосударственные и международные немежгосударственные отношения (внутригосударственные отношения с иностранным элементом).