Как монистическая, так и дуалистическая теория имеют определенные недостатки. Монистическая теория гипертрофирует субъективную сторону решения вопроса о соотношении международного и внутригосударственного права и в той или иной степени отрицает наличие особого объекта международно-правового регулирования межгосударственных отношений. Дуалистическая теория может привести к преувеличению различия между международным и внутригосударственным правом и тем самым к уменьшению связи между ними и фактически ориентировать на несоблюдение международного права.
Чрезмерное подчеркивание роли субъективного фактора при освещении вопроса о соотношении международного и внутригосударственного права имеет не только теоретическое значение. Оно способно дезориентировать законодателя либо стороны, заключающие международный договор. Если считать, что международное право по желанию законодателя или договаривающихся сторон может регулировать внутригосударственные отношения непосредственно, то теряется объект международно-правового регулирования. Тогда таким объектом в принципе могут быть любые внутригосударственные отношения, не говоря уже о международных негосударственных отношениях. Но в этом случае можно поставить вопрос и по-другому, доведя рассуждения до абсурда. Если субъективный фактор играет такую роль, можно представить гипотетическую ситуацию, когда законодатель попытается регулировать межгосударственные отношения. На первый взгляд вряд ли можно ожидать чего-либо подобного. Однако иногда наблюдаются попытки делать оговорки к международным двусторонним договорам под предлогом необходимости сделать интерпретационные заявления. Такого рода оговорки, как бы внешне они ни выглядели, являются, в сущности, попытками с помощью внутреннего права регулировать межгосударственные отношения.
В международно-правовой литературе СССР иногда высказывалась мысль о том, что монистическая теория может использоваться для вмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств (имелась в виду концепция примата международного права над внутригосударственным). Сомнительно, что это действительно так. Если законодательство строится на основании того, что все или какая-то часть международных договоров, обязывающих государство, имеют прямое действие во внутригосударственной сфере, становятся частью его внутреннего права или договаривающиеся государства считают (с учетом положений своего внутреннего права), что заключаемый ими договор будет прямо регулировать внутригосударственные отношения в пределах их территории, то ни о каком вмешательстве в сферу их внутренней компетенции говорить нельзя. Все происходит с их согласия. Вопрос, который следует задать в этом случае, сводится к тому, осуществляется ли прямое регулирование внутригосударственных отношений на самом деле.
Дуалистическая теория (если с ее помощью обосновывать в каждом конкретном случае необходимость принятия трансформационного акта) легко может быть использована в качестве если не оправдания, то во всяком случае объяснения того, почему внутригосударственное право в определенных ситуациях не соответствует каким-то положениям международного права, обязывающим данное государство, и тем не менее подлежит осуществлению, как если бы отсутствовали упомянутые положения международного права. На практике это может использоваться как обоснование действительности законов, которые должны были бы быть признаны недействительными на основании международных договоров.
Совместима ли с дуалистической теорией концепция примата международного права над внутригосударственным? Обычно эту концепцию, как отмечалось, связывают с монистической теорией. Встречается точка зрения, согласно которой теория примата международного права над внутригосударственным не соответствует дуалистической концепции. Однако о примате (приоритете) международного права над внутригосударственным можно говорить, оставаясь и на позициях дуалистической концепции. Просто под приматом следует понимать не старшинство в иерархическом отношении, а необходимость привести внутригосударственное право в соответствие с международно-правовыми обязательствами государства.
Дуалистическая теория выглядит предпочтительнее, поскольку основана на объективных критериях, позволяющих видеть разницу между внутригосударственным и международным правом в характере регулируемых отношений. Вместе с тем и она не исключает, как указывалось, преувеличения роли субъективного фактора. Лишь упоминавшийся выше объективный дуализм позволяет избежать такого преувеличения. Однако он дает возможность представить только принципиальную схему соотношения международного и внутригосударственного права, но сам по себе не может устранить всех практических трудностей, связанных с решением вопросов, касающихся такого соотношения.
Практические трудности в области соотношения международного и внутригосударственного права заключаются в том, что идеального согласования того и другого добиться не удается, международное право так или иначе осуществляется во взаимодействии с внутригосударственным, но внутригосударственное право далеко не всегда оказывается готовым обеспечить осуществление международного.
Как правило, в законодательстве различных государств нет актов, предусматривающих, что все без исключения нормы международного права, обязывающие данное государство, становятся частью его внутреннего права или как-нибудь иначе автоматически приобретают силу во внутригосударственной сфере (например, путем отсылки к ним). Нет подобного рода положений и в праве тех государств, где прецеденты рассматриваются в качестве самостоятельного источника права.
Получила определенное распространение практика принятия законов о включении общепризнанных норм международного права и (или) положений международных договоров во внутреннее право государств. Формулировки, которые при этом используются, различны.
Российские авторы обращали внимание на то, что нормы Конституции РФ 1993 г. и даже федеральных конституционных законов имеют приоритет перед нормами международных договоров. Но ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. предусматривает, что ее участник не вправе ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора. Это правило, как и другие, получившие закрепление в Конвенции, отражает обычную норму. Следовательно, одно то обстоятельство, что есть расхождения между положениями договора и конституции, не оправдывает невыполнения договора.
Существуют еще некоторые проблемы, которые могут быть замечены при простом сопоставлении ряда норм международного права. Даже если каким-либо нормам международного права (как показывает практика, чаще всего нормам, содержащимся в договорах) придается сила во внутригосударственной сфере и они получают приоритет в случае их расхождения с нормами внутригосударственного права, нередко четко не решается вопрос об уровне этих норм. Так, нормы договоров, не требующих ратификации, в случае включения таких договоров в законодательство того или иного государства не могут иметь приоритет по отношению к нормам законов, принятых парламентом, а имеют приоритет лишь в отношении норм, содержащихся в актах правительства.
В качестве примера нечеткости законодательства такого рода можно сослаться на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в которой просто провозглашается приоритет правил договоров перед правилами, установленными законом.
Включение положений международных договоров и обычаев во внутригосударственное право и признание их приоритета перед положениями внутригосударственного права, с ними расходящимися, не всегда автоматически устраняет трудности при применении норм международного права. Последние могут иметь слишком общий характер. В первую очередь это относится к общепризнанным принципам. Они ориентированы в основном на межгосударственные отношения, как, например, принцип неприменения силы.
Дополнительные сложности, связанные с соотношением международного и внутригосударственного права, могут возникнуть в федеративных государствах, если согласно конституции члены федерации вправе принимать законы по вопросам, отнесенным к их компетенции. Заключив, например, договор по таким вопросам без согласования с законами члена федерации, федерация создаст для себя непреодолимые трудности. Но и члены федерации могут создать для федерации подобного рода трудности, если будут заключать договоры с другими государствами, выходя за рамки своей компетенции. Такая тенденция была заметна в практике некоторых субъектов России в 1990-е годы. США долго не решались ратифицировать Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., ссылаясь на то, что реализация обязательств, предусмотренных Пактом, в той или мере относится к компетенции штатов.
Остается открытым, как правило, вопрос о том, каким образом обеспечивать осуществление во внутригосударственной сфере юридически обязательных решений международных организаций, особенно нормативного характера (например, резолюций Совета Безопасности о применении принудительных или превентивных мер, определяющих мандат вооруженных сил ООН). Придание им силы во внутригосударственной сфере предусматривается в соответствующих международно-правовых и внутригосударственных актах, относящихся к функционированию так называемых наднациональных организаций. Наиболее характерным примером таких организаций является Европейский союз.
Можно констатировать, что в настоящее время нет норм международного права, которые устанавливали бы, каким образом должны решаться противоречия между внутригосударственным и международным правом (например, путем признания приоритета положений международного права по отношению к положениям внутригосударственного права (с учетом их уровня) в случае расхождения между ними либо как-то иначе). Вопрос оставлен на усмотрение законодателя и правоприменительных органов каждого государства. В любом случае, однако, принцип добросовестного выполнения международных обязательств должен соблюдаться.
5.2. Сущность и механизм взаимодействия международного и
внутригосударственного права
В свете концепции объективного дуализма взаимодействие международного и внутригосударственного права выглядит следующим образом. Внутригосударственное право должно быть согласовано с международным так, чтобы обеспечивать осуществление последнего. Если для выполнения положений международного права необходимо внутригосударственное правотворчество, происходит "переадресовка" положений международного права субъектам внутригосударственного права. Наименование этого процесса в юридической литературе вызывает значительные разногласия. Наиболее распространенным термином для его обозначения является "трансформация", хотя иногда этот термин употребляется в качестве наименования лишь одного из способов согласования международного и внутригосударственного права. Предлагаются также такие варианты, как "рецепция", "национально-правовая имплементация".
Трансформация в указанном выше смысле происходит во всех случаях, когда внутригосударственное право приводится в соответствие с международным, даже и тогда, когда формулировки международного договора могут породить иллюзию непосредственного применения его положений для регулирования внутригосударственных отношений.
Данный термин обозначает суть процесса, "переадресовку" независимо от того, как она осуществляется. Реально переадресуются не нормы международного права как таковые. На межгосударственном уровне они продолжают существовать и действовать. Просто во внутригосударственной сфере в результате "переадресовки" появляются правила, внешне повторяющие гипотезы международно-правовых норм, но уже применительно к субъектам внутригосударственного права. К санкциям международно-правовых норм, которые не находят отражения в международных актах и не переадресуются, относятся субъекты ответственности, и характер санкций во внутригосударственной сфере резко отличается от субъектов ответственности и характера санкций в межгосударственной сфере.
С точки зрения формы следует различать официальную трансформацию, юридически оформленную, происходящую в порядке, установленном законодательством соответствующего государства, и неофициальную, ad hoc, т.е. не оформленную юридически, происходящую не в силу того или иного правила либо комплекса правил, предусмотренных законодательством государства, а, так сказать, явочным порядком, по усмотрению каких-либо государственных органов. В последнем случае трансформация имеет место, если государство (т.е. само государство с международно-правовой точки зрения) хочет действовать согласно обязывающим это государство положениям международного права и внутригосударственное право ему в этом не препятствует, но никакого их осуществления не предусматривает.
С точки зрения способа осуществления можно различать автоматическую трансформацию и неавтоматическую, требующую принятия специального решения. Так, если законодательство предусматривает, что все международные договоры, в которых участвует государство, являются частью его внутреннего права, то нормы международного договора, как только он вступает для данного государства в силу, автоматически трансформируются. Если законодательство требует для придания договору силы закона, например принятия специального парламентского акта, это будет уже неавтоматическая трансформация.
С точки зрения масштабов процесса можно выделить общую, частичную и индивидуальную трансформацию. Так, трансформация на основании нормы внутригосударственного права, которая предусматривает, что все или большая часть положений международного права, обязывающих данное государство, являются частью его внутреннего права или его правовой системы, - это общая трансформация. Трансформация, которая осуществляется на основании нормы, предусматривающей необходимость в каждом случае вступления в силу для данного государства конкретного договора принятия специального парламентского акта, чтобы превратить его положения в нормы внутригосударственного характера, - это индивидуальная трансформация.
Трансформация на основе положения о том, что правила соответствующих договоров имеют приоритет перед правилами какого-либо отраслевого закона, может рассматриваться как частичная.
Наконец, с точки зрения юридической техники можно выделить следующие виды трансформации, представляющие собой механизмы взаимодействия международного и внутригосударственного права: инкорпорация, легитимация и отсылка.
Инкорпорация - формальное включение норм международного договора во внутреннее право государства посредством включения самого договора в его законодательство. Конечно, ни сам международный договор, ни нормы, которые он содержит, не включаются соответственно ни в законодательство, ни в право данного государства. Международный договор продолжает оставаться международным договором, обязывающим это государство, а нормы, которые он содержит, остаются нормами международного права, распространяющими на указанное государство свое действие. По сути, принимается новый закон или подзаконный акт, полностью внешне идентичный международному договору, повторяющий его наименование, структуру, формулировки и т.д. При этом не важно, происходит это автоматически на основе трансформационной нормы, согласно которой все договоры, обязывающие данное государство, или определенная их часть начинают рассматриваться и как внутригосударственные правовые акты, либо на основе специального решения компетентного органа государства (трансформационного акта), придающего конкретному договору или договорам характер внутригосударственных правовых актов, - сути процесса это не меняет. В практическом плане результат будет один: в том или ином порядке, предусматриваемом внутренним правом данного государства, текст международного договора воспроизводится в официальных изданиях как текст закона или подзаконного акта соответствующего уровня. Разумеется, опубликование текста договора в официальных сборниках, бюллетенях и т.п. того или иного государства само по себе не свидетельствует о том, что этот договор начинает рассматриваться как внутригосударственный правовой акт. Так, опубликование обычно свидетельствует прежде всего о том, что договор вступил для данного государства в силу. Однако при наличии упомянутой трансформационной нормы или специального трансформационного акта оно может свидетельствовать и о трансформации.
Легитимация - принятие особого внутригосударственного акта с целью обеспечения выполнения государством норм международных или индивидуальных международно-правовых актов. Такой внутригосударственный акт не повторяет все внешние признаки соответствующего международно-правового акта. Трансформация международного обычая не может осуществляться в виде инкорпорации, так как отсутствует международно-правовой акт. Легитимация (термин не общепризнанный) в отличие от инкорпорации - копирования в особом порядке внутригосударственным законодательством международно-правового акта - представляет собой нормальный процесс принятия внутригосударственного акта того или иного уровня. Соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый в порядке легитимации, нормативный или индивидуальный, выступает одновременно и как трансформационный акт.
Отсылка - использование для урегулирования каких-либо внутригосударственных отношений правил, установленных международными договорами или обычаями.
При отсылке внутригосударственного права к международному особенно заметно различие между правом какого-либо государства и его законодательством.
Отсылка составляет содержание трансформационной нормы, согласно которой правила и установки, являющиеся международно-правовыми, в определенных случаях начинают рассматриваться и как внутригосударственные. Внешне те же самые предписания, дозволения и запреты адресуются уже участникам других по своей природе отношений, становятся частью внутригосударственного права без инкорпорации в законодательство данного государства международно-правового акта, в котором они зафиксированы (если они содержатся в таком акте). Внутреннее право государства с помощью такого приема, как отсылка, обогащается новыми нормами, а законодательство остается без изменений.
Часть 4 ст. 15 Конституции РФ предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы. Некоторых отечественных юристов-международников эта формулировка побудила высказаться в том смысле, что она основана на монистической теории. Положение, содержащееся в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, можно рассматривать как трансформационную норму общего характера, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и правила международных договоров, обязывающие Россию, автоматически переадресуются (с указанной выше оговоркой относительно санкций) субъектам российского права.
В Конституции РФ не делается различия между самоисполнимыми и несамоисполнимыми договорами. Самоисполнимый договор - договор, который для своего осуществления не требует принятия участниками специального законодательного акта (легитимации), поскольку правила этого договора детальны и конкретны. Но необходимости в разграничении указанных категорий договоров нет. Оно вообще далеко не всегда свойственно законодательству. Может создаться впечатление, что самоисполнимые договоры применяются непосредственно для регулирования тех или иных внутригосударственных отношений (по крайней мере если прямое действие договоров предусмотрено Конституцией РФ или другими законными актами). В ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" сказано: "Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты".
Выражения "непосредственное действие", "непосредственное применение" международных договоров, когда имеются в виду внутригосударственная сфера и регулирование внутригосударственных отношений, нельзя признать точными, поскольку это объективно невозможно. Но в юридических документах не могут находить отражения все теоретические конструкции и оттенки. В практическом плане формулировки о непосредственном действии или применении удобны и могут означать только то, что правила международного договора конкретны, могут применяться и как нормы внутригосударственного права без дальнейшей конкретизации.
Такие формулировки, как "непосредственное действие договора" или "непосредственное применение договора", следует воспринимать просто как обозначение того, что договор содержит такие положения, которые для их применения во внутригосударственной сфере могут быть трансформированы автоматически и не требуют принятия какого-либо специального внутригосударственного правового акта.
5.3. Соотношение международного публичного
и международного частного права
Международное частное право не входит в систему международного права и не представляет собой самостоятельной системы права. Международное частное право - категория норм, регулирующих международные отношения немежгосударственного характера, т.е. регулирующих внутригосударственные отношения "с иностранным элементом", а также норм так называемого транснационального права, не включаемых государствами в свою национальную систему права, но имеющих, по сути, внутригосударственный характер. Международное частное право иногда рассматривают как особую подсистему внутригосударственного права.
Предпринимались попытки включать международное частное право в систему международного права в целом, практически в систему международного публичного права. Так, Ф.Ф. Мартенс в своем курсе международного права посвятил ему главу в разделе "Международное управление в области правовых интересов подданных народов". Признавая, что между нормами, регулирующими, например, имущественные отношения, действующими в различных государствах, есть определенное сходство, современные авторы избегают все же относить международное частное право к какой-либо области международного публичного права. Чаще всего его рассматривают как составную часть внутренней системы права каждого государства, главным образом как нормы, регулирующие международные имущественные отношения немежгосударственного характера, а также связанные с ними неимущественные отношения такого же характера.
Высказывалось также мнение, что к международному частному праву относятся как нормы национального права различных государств, так и некоторые нормы международного публичного права. Общим для них являются, как утверждалось, особый объект регулирования (международные отношения невластного характера) и особый метод регулирования (отсылочный). Отмечалось, что отсылки в случае возникновения вопроса о том, какая правовая система в данной ситуации должна применяться, могут делаться не только к иностранному праву, но и к международным договорам, т.е. к нормам международного права. Таким образом, согласно этой точке зрения международное право - полисистемный комплекс норм, существование которого не исключает нахождения образующих его норм в соответствующих правовых системах (национальной и международной).
Концепция полисистемности международного частного права как будто бы оправданна в той мере, в какой она выделяет те нормы международного и внутригосударственного права, которые относятся к одному и тому же предмету (одним и тем же вопросам), изучаются наукой международного частного права и рассматриваются в сочетании с практикой их применения. Вряд ли, однако, можно говорить, что и те, и другие имеют один и тот же объект регулирования. Одни регулируют международные отношения немежгосударственного характера - внутригосударственные отношения "с иностранным элементом" и так называемые транснациональные отношения (тоже внутригосударственные по своей природе, но не включаемые государствами в систему своего национального права), а другие - межгосударственные. Последние имеют своей целью либо указать на то, нормы какого внутригосударственного права должны быть выбраны, либо добиться включения унифицированных норм во внутригосударственное право для урегулирования определенных внутригосударственных отношений. Как будет происходить включение таких норм - дело каждого участника договора, который преследует цель унификации (путем принятия особого закона, инкорпорации договора в свое законодательство или отсылки к положениям договора). Сами по себе нормы договоров такого рода относятся к международному публичному праву.
Полисистемность международного частного права сравнима с полисистемностью воздушного или морского права, если каждое из них рассматривать как комплекс норм международного и внутригосударственного права, относящихся к соответствующим вопросам. Общим для таких норм является не объект правового регулирования, а именно вопросы, урегулированию которых они посвящены.
Есть и другая точка зрения, которая должна быть отмечена. Международное частное право рассматривается как подсистема, входящая неотъемлемой частью в национальное право соответствующих государств.
Существует мнение, что нормы национального права, относящиеся к международному частному праву, включают также вместе с коллизионными нормами, определяющими выбор той или иной системы права, и нормы, на которые указывают коллизионные нормы. Но если коллизионные нормы национального права требуют применения права другого государства, то нормы этого другого государства не входят в систему права того государства, которое должно их применять согласно своим коллизионным нормам.
Что касается транснационального права, то речь может идти о нормах, содержащихся в договорах, заключаемых между корпорациями, являющимися субъектами национального права разных государств, которые эти государства не включают в систему своего собственного национального права.
Сюда можно отнести и нормы контрактов, заключаемых межправительственными организациями со своими служащими, которые государства также не включают в свое национальное право. Но по своей природе и это тоже внутригосударственное право (хотя назвать его национальным нельзя). Государства в данном случае отказываются от применения своего национального права.
5.4. Конституция государства и международное право
Конституция государства есть основополагающий правовой акт, обладающий высшей юридической силой по отношению ко всем прочим правовым актам. Конституция утверждается и изменяется исключительной процедурой, не свойственной законодательным актам любого иного уровня. Некоторые конституции, например действующая Конституция РФ, даже называются Основным Законом, чем подчеркивается их особое место в иерархии нормативных актов.
Большинство конституций провозглашает своим источником народ. В преамбуле Конституции РФ 1993 г. сказано: "Мы, многонациональный народ Российской Федерации... принимаем Конституцию Российской Федерации". В конституциях закрепляются основные права и свободы человека и гражданина, закладываются основы устройства общества и государства, а также устанавливаются пределы полномочий государства.
Некоторым конституциям присуща компактность и относительная немногословность. Примером может служить Конституция США 1787 г., состоящая из семи статей и 27 поправок. Обоснование такой немногословности можно найти в одном из решений Верховного суда США, который в 1819 г. заявил: "Конституция, содержащая точные подробности во всех разделах... приобретет многословие, присущее законодательному уложению, и едва ли сможет быть постигнута человеческим разумом... Потому ее природа требует того, чтобы были обрисованы лишь ее общие пределы, обозначены важнейшие объекты регулирования, с тем чтобы малые составные части этих объектов выявлялись из природы их самих".
Другие конституции более детальны в изложении прав и свобод, описании устройства и порядка функционирования государства. К их числу относится действующая Конституция РФ, состоящая из 137 статей и нескольких заключительных и переходных положений.
Будучи основополагающим национальным правовым актом, конституция регулирует внешние сношения государства, определяя полномочия органов государственной власти в области международных отношений, а также принципы внешней политики. В качестве примечательного примера можно привести Конституцию СССР 1977 г., содержавшую гл. 4 "Внешняя политика", ст. 29 которой гласила: "Отношения СССР с другими государствами строятся на основе соблюдения принципов суверенного равенства, взаимного отказа от применения силы или угрозы силой; нерушимости границ; территориальной целостности государств; мирного урегулирования споров; невмешательства во внутренние дела государств; уважения прав человека и основных свобод; равноправия и права народов распоряжаться своей судьбой; сотрудничества между государствами; добросовестного выполнения обязательств, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права, из заключенных СССР международных договоров". Как видно, этот перечень сходен с содержанием Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1970 г., и раздела "Декларация принципов, которыми государства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях" Заключительного акта СБСЕ 1975 г. Однако помещение приведенного перечня принципов в главу "Внешняя политика" подчеркивает намерение государства руководствоваться ими в международных отношениях, но не обязательно в своей внутренней политике, даже если некоторые из этих принципов могли бы быть применены в отношениях между государством и собственными гражданами.