Посколькукредитор заинтересован в надлежащем исполнении обязательств должником, в ГК предусмотрены соответствующие меры – неустойка, поручительство, независимая гарантия, удержание вещи должника, залог, задаток, обеспечительный платеж, но стороны могут предусмотреть и иные, использование которых влечет возникновение обязательственного правоотношения между кредитором по основному обязательству и субъектом, обеспечивающим исполнение – должником, поручителем, залогодателем. Избранный сторонами способ обеспечения исполнения следует предусмотреть в основном обязательстве либо в дополнительном (специальном) соглашении. Последнее кроме письменной формы может требовать нотариального удостоверения или государственной регистрации. По общему правилу обеспечительное обязательство носит акцессорный (дополнительный) характер: прекращение либо недействительность основного обязательства влечет прекращение (недействительность) обеспечительного – ст. 384 ГК; при переходе прав кредитора по основному обязательству к другому лицу обеспечительное обязательство следует судьбе основного – ст. 352, 367 ГК. Названные моменты не характерны для независимой гарантии
НЕУСТОЙКА – определенная законом или договором денежная сумма,которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения (в частности, при просрочке исполнения).
Неустойка может быть законной, т.е. предусмотренной законом. Неустойка, установленная императивной нормой, подлежит обязательному применению; содержащаяся в диспозитивной норме неустойка применяется в указанном законом размере, если стороны не предусмотрели в договоре иной размер неустойки. Размер законной неустойки может быть увеличен сторонами – если это не запрещено законом. Уменьшить размер законной неустойки может суд, если ее взыскание несоразмерно последствиям конкретного нарушения. Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон, определяющих ее размер, условия применения, порядок исчисления – в виде процентов от всей суммы договорного обязательства; от его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой денежной сумме. Неустойка взыскивается в виде штрафа или пени. Штраф – единовременно взыскиваемая сумма в виде определенного процента от суммы обязательства или в твердом размере. Пеня – сумма, исчисляемая за каждый день просрочки исполнения, также в твердой сумме или в процентном отношении от суммы обязательства; пеня представляет собой длящуюся неустойку. Неустойка удобна для кредитора, т.к. законом либо договором заранее установлено, за какие нарушения и в каком размере подлежит взысканию неустойка, при этом кредитор не должен доказывать размер причиненных убытков и их наличие, однако при отсутствии у должника на счете денежных средств, кредитор не получит и неустойку. Должник обосновывает незначительность либо отсутствие убытков – чтобы суд уменьшил размер неустойки (ст. 333 ГК).
Неустойка – одна из форм гражданской ответственности, поэтому ее взыскание требует наличия состава правонарушения (п. 2 ст. 330 ГК). Основание взыскания и неустойки и убытков общее – ненадлежащее исполнение либо неисполнение обязательства должником, поэтому выделяют 4 вида неустойки по соотношению со взысканием убытков (ст. 394 ГК).
З ачетная неустойка позволяет кредитору требовать от должника наряду со взысканием неустойки возмещения причиненных убытков – но не в полной сумме, а лишь в части, не покрываемой неустойкой. Неустойка засчитывается в размер убытков – отсюда ее название. Обычно применяется зачетная неустойка (ч. 1 п. 1 ст. 394 ГК), так как остальные виды неустоек подлежат применению, если прямо предусмотрены законом или договором (ч. 2 п. 1 ст. 394 ГК).
При штрафной неустойке убытки взыскиваются в полном объеме без учета неустойки.
При исключительной неустойке взысканию подлежит только сама неустойка; убытки, независимо от размера, возмещению не подлежат.
При альтернативной неустойке кредитору предоставляется возможность по своему выбору требовать либо только уплаты неустойки либо возмещения убытков.
Наиболее распространена зачетная неустойка, наименее – альтернативная.
При определении размера неустойки в договоре стороны не связаны ограничениями, но чрезмерные суммы неустойки могут быть уменьшены судом (ст. 333 ГК). Законодатель напрямую не связывает право суда на уменьшение неустойки с размером убытков, причиненных кредитору нарушением должником договорного обязательства (так было в ГК РСФСР 1964г.): критерием уменьшения неустойки служит ее соразмерность последствиям допущенного должником нарушения. Поскольку произвольное уменьшение судом размера договорной неустойки неприемлемо, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" судам разъяснено, что неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 только при наличии заявления ответчика,который должен доказать, что размер убытков кредитора, которые возникли вследствие нарушения обязательства должником, значительно ниже начисленной неустойки. Иные доводы ответчика (о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга на день рассмотрении спора и т.п.), не могут служить основанием для снижения неустойки (п. 1). Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано при рассмотрении судом дела по первой инстанции. Общий ориентир допустимогоснижения размера неустойки – двукратная учетная ставка Банка России в период нарушения обязательства. Однако, если доказано, что средний размер платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения им обязательства, ниже двукратной учетной ставки Банка России, допустимо снижение судом неустойки допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга, исходя из однократной учетной ставки Банка России (п. 2). Для суда кассационной инстанции исключено снижение или увеличение размера неустойки, но суд кассационной инстанции по жалобе кредитора может довзыскать неустойку, если она была снижена судом по собственной инициативе в отсутствие заявления, сделанного ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции, либо ниже однократной учетной ставки Банка России, – ввиду неправильного применения судом нормы ст. 333 ГК РФ (п. 3). Новелла: Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку, но положения ст. 333 ГК уточнены: 1) снижение неустойки по инициативе суда исключено, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность; такое снижение возможно только по заявлению должника. В отношении остальных лиц суд может уменьшить неустойку по собственной инициативе. При этом уменьшение договорной неустойки допускается в исключительных случаях, если доказано, что ее взыскание в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды; 2) правила ст. 333 ГК не затрагивают право должника на уменьшение размера его ответственности при наличии вины кредитора (ст. 404) и право кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 ГК.
ПОРУЧИТЕЛЬСТВО как обязательство имеет обеспечительный и зависимый характер: прекращение основного обязательства влечет прекращение поручительства как обязательства дополнительного. Может возникать на основании договора и закона; правила ГК о поручительстве в силу договора применяются к поручительству, возникающему на основе закона, если законом не установлено иное. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и неденежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем. В договоре поручительства должна быть отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое поручителем обязательство. Если поручителем является предприниматель, в договоре может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы.
Сторонами договора поручительства являются кредитор и поручитель (либо сопоручители – лица, совместно давшие поручительство); должник в этом договоре не участвует, согласия должника на заключение договора поручительства не требуется.
Ограничения по субъектному составу: поскольку при нарушении основного обязательства должником к имуществу, из которого может получить удовлетворение кредитор, присоединяется имущество поручителя, при заключении договоров поручительства следует учитывать особенности правового положения отдельных видов ю.лиц и компетенции органов ю.лица – не могут быть поручителями учреждения; для заключения договора поручительства унитарным предприятием необходимо согласие учредителя; федеральными законами "Об акционерных обществах" (ст. ст. 78 - 79) и "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ст. 46) установлен особый порядок принятия решений о совершении крупных сделок.
Договор поручительства всегда должен заключаться в письменной форме – под страхом недействительности.
Обязательство поручителя появится только после неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства.
Поручитель обязуется при нарушении должником основного обязательства солидарно нести ответственность перед кредитором наряду с должником, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и др. убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.
Итак, содержание обязательства поручителя зависит от того, как определены в договорепоручительства характер ответственности поручителя (по ГК – солидарная ) и объем ответственности поручителя (по ГК – в том же объеме, как и должник). Сопоручители также отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. Сопоручители, ограничившие свою ответственность перед кредитором, считаются обеспечившими основное обязательство каждый в своей части.
Если в соответствии с договором поручитель несет субсидиарную ответственность, необходимо предварительное обращение кредитора с письменным требованием к основному должнику. Отказ должника от его удовлетворения либо неполучение от должника ответа в разумный срок дают кредитору право обратиться непосредственно к поручителю (ст. 399 ГК).
Солидарныйхарактер обязательства поручителя означает, что кредитор вправе предъявить свои требования как к должнику по основному обязательству, так и к поручителю; как совместно, так и по отдельности; как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК). Соответственно, окончательный вид требования, состав ответчиков и предмет иска к каждому из нихзависят только от кредитора.
Поручитель, рассматривая требование кредитора, вправе выдвигать две группы возражений:
1) ссылаться на прекращение поручительства по тем же основаниям, что и должник. Так, поручитель может ссылаться на прекращение основного обязательства надлежащим исполнением (ст. 408), предоставлением отступного (ст. 409), невозможностью исполнения (ст. 416); может указать, что должник не нарушил свое обязательство перед кредитором, поэтому обязанность поручителя не возникла. Возможны возражения об отсутствии вины должника, о вине и просрочке кредитора и иные;
2) ссылаться на прекращение поручительства по основаниям, связанным с его (поручителя) правоотношениями с кредитором.
Новеллы: Поручитель вправе не исполнять свое обязательство, пока кредитор может получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника. В случае смерти должника поручитель не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя. Поручитель, который приобрел права по обеспечению основного обязательства, не вправе осуществлять их во вред кредитору, в том числе не вправе удовлетворить свое требование к должнику из стоимости заложенного имущества до полного удовлетворения требований кредитора по основному обязательству.
Если поручитель исполняет обязательство за должника, к нему переходит право требования кредитора, поэтому кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие эти требования. Поручитель получает и самостоятельные права требования – в виде уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, а также возмещения убытков, понесенных в связи с ответственность за должника (п. 1 ст. 365 ГК). Исходя из общих правил ст. 395 ГК это проценты в размере ставки рефинансирования Центрального банка; начальный момент их начисления связан с датой исполнения поручителем обязательства перед кредитором.
Поскольку исполнение должником обеспеченного поручительством обязательства прекращает поручительство, должник должен немедленно известить поручителя об исполненном обязательства. Если должник не известил поручителя, и поручитель исполнил свое обязательство, поручитель вправе либо взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование должнику, при этом критерии, которыми будет руководствоваться поручитель, правового значения не имеют.
Новелла: Должник обязан сообщить поручителю обо всех имеющихся у него возражениях против требования кредитора и предоставить имеющиеся у него в подтверждение этих требований доказательства. В противном случае должник лишается права выдвигать возражения, которые могли быть заявлены против требования кредитора и против требования поручителя (п. 1 ст. 365), если иное не предусмотрено соглашением между поручителем и должником.
Прекращение поручительства (ст. 367 ГК). По общему правилу поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства.
Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.
Новеллы: Смерть должника, реорганизация юридического лица-должника не прекращают поручительство. Если кредитор предъявил в суд или в ином установленном законом порядке требование к поручителю, прекращение основного обязательства в связи с ликвидацией должника не прекращает поручительство.
Если основное обязательство обеспечено поручительством в части, частичное исполнение основного обязательства засчитывается в счет его необеспеченной части. Если между должником и кредитором существует несколько обязательств, только одно из которых обеспечено поручительством, и должник не указал, какое из обязательств он исполняет, считается, что им исполнено необеспеченное обязательство.
Если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях. Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях, но при этом должны быть предусмотрены пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника.
Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника. Согласие поручителя отвечать за нового должника должно быть явно выраженным и должно позволять установить круг лиц, при переводе долга на которых поручительство сохраняет силу.
НЕЗАВИСИМАЯ ГАРАНТИЯ. С 1 июня 2015 г. банковская гарантия заменена независимой. Такую гарантию теперь могут выдавать коммерческие организации. Банки и иные кредитные организации по-прежнему могут выдавать банковские гарантии, однако теперь они являются разновидностями независимой гарантии. Изменения предусмотрены Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ.
Специфика: гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежнуюсумму в соответствии с условиями данного им обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Принцип независимости гарантии включает ее независимость не только от основного обязательства, но и от отношений гаранта с принципалом, а также каких-либо других фактических обстоятельств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Это означает, что основания реализации прав бенефициара по гарантии исчерпывающим образом устанавливаются самой гарантией. Гарант не вправе возражать против требования бенефициара, ссылаясь на основное обязательство, на любое иное обязательство и вообще на что-либо, не указанное в гарантии.
Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.
Условия независимой гарантии должны позволять установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Существенные условия независимой гарантии: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
По сравнению с ранее применявшейся банковской гарантией изменен субъектный состав участников правоотношений. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. К обязательствам иных лиц, выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.
Независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом. Права бенефициара по независимой гарантии могут быть переданы только одновременно с уступкой тому же лицу прав кредитора по основному обязательству и если такая передача не ограничена условиями гарантии.
При сохранении общего порядка исполнения по независимой гарантии установлены сроки рассмотрения требования по гарантии, уведомления бенефициара об отказе в удовлетворении его требования и сроки осуществления платежа.
Определены условия приостановления платежа по гарантии. Гарант наделен правом приостановить платеж при наличии у него разумных оснований полагать, что 1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным; 2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло; 3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно; 4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений. В случае приостановления платежа гарант обязан незамедлительно уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа. Однако если по истечении срока бенефициар не откажется от требования о выплате суммы гарантии и не появятся основания для отказа в удовлетворении требования бенефициара, гарант обязан произвести платеж по гарантии. Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.
Однако установлена и ответственность бенефициара за необоснованное предъявление требования по гарантии: бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным
Названные изменения существенно приблизили национальное регулирование гарантий в РФ к международной практике.
ЗАДАТОК – денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380). Соглашение о задатке, независимо от суммы, должно быть совершено в письменной форме.
Во-первых, в качестве задатка могут выдаваться только деньги.Во-вторых, по общему правилу задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникшие из договора. Договор, соответственно, должен быть заключенна момент выдачи задатка. Удостоверительная функция задатка (задаток удостоверяет заключение того договора, в счет платежей по которому выдается) применима для устных договоров, которые считаются заключенными ввиду передачи задатка и при отсутствии других доказательств заключения договора, и для договоров, требующих простой письменной формы, – при наличии письменного удостоверения выдачи задатка. В отношении договоров, предметом которых является недвижимость, соглашение о задатке лишено доказательственного значения. Итак, задаток, являясь частью платежа, может обеспечивать лишь денежные обязательства, основанные на договоре. Таким образом, у задатка три функции – платежная, доказательственная и обеспечительная. Новелла: если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Реализация обеспечительной функции задатка происходит лишь в тех случаях, когда за неисполнение договора ответственна одна из сторон. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (исчисление как при зачетной неустойке). При этом возврат задатка в двойном размере (или оставление его у получившей стороны) не прекращает обязательство.
При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток (однократная сумма) просто подлежит возврату.
Задаток надо отличать от аванса, а условия договора следует формулировать так, чтобы однозначно была выражена воля сторон на использование аванса либо задатка. Аванс как и задаток выполняет платежную функцию, но аванс не является средством обеспечения исполнения обязательств.
В случае сомнения сумма считается уплаченной в качестве аванса (ст. 380).
ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЙ ПЛАТЕЖ С 1 июня 2015 г. вступают в силу положения ГК РФ об обеспечительном платеже. Изменения предусмотрены Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ.
Обеспечительный платеждополнительно урегулирован в ГКкакустанавливаемое по соглашению сторон обязательство. Выражается в передаче (во внесении) одной из сторон денежного обязательства (в том числе обязанности возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора) или обязательства, возникшего из биржевых сделок, в пользу другой стороны определенной денежной суммы, именуемой обеспечительным платежом. Правила об обеспечительном платеже применяются, если в счет обеспечения вносятся подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками.
Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем. При наступлении предусмотренных договором обстоятельств сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Если в предусмотренный договором срок эти обстоятельства не наступят или прекратится обеспечиваемое таким платежом обязательство, платеж подлежит возврату (если иное не предусмотрено соглашением сторон). В договоре можно предусмотреть обстоятельства, при наступлении которых сторона может дополнительно внести или частично возвратить обеспечительный платеж. На сумму обеспечительного платежа проценты, установленные статьей 317.1 в качестве платы за пользование денежными средствами, не начисляются. Иное можно предусмотреть договором
ЗАЛОГ – институт, при котором кредитору предоставляется вещный интерес в имуществе должника, позволяющий получить при продаже вещи определенную часть ее ценности. Особенность залога – должник остается собственником имущества.Основаниями возникновения права залога может быть не только договор, но и закон – при наличии в законе указаний на: а) юридические факты, при наличии которых автоматически, в силу закона, возникает право залога; б) предмет залога; в) обеспечиваемое залогом обязательство.
Регулирование залоговых отношений в первую очередь осуществляется ГК: выделены общие положения о залоге (ст. ст. 334 - 356) и правила об отдельных видах залога (ст. ст. 357 - 358.17)., которые являются специальными нормами. В новой редакции ст. 334 ГК закреплено, что к залогу недвижимого имущества (ипотеке) применяются правила ГК о вещных правах, а в части, не урегулированной ими и законом об ипотеке, общие положения о залоге (абз. 2 п. 4).
Понятие залога. Определение залога и его суть изменения ГК не затронули. Согласно ст. 334 ГК залог – способ обеспечения исполнения обязательства, при котором залогодержатель (кредитор по обеспечиваемому обязательству) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами: если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются интересы, прежде всего, кредитора-залогодержателя. В случае неисполнения должником (залогодателем) обязательства заложенная вещь реализуется (как правило – с торгов), а полученные средства передаются залогодержателю). При этом: 1) если вырученной суммы недостаточно, требования залогодержателя в непогашенной части долга удовлетворяются за счет другого имущества должника без каких-либо преимуществ перед иными кредиторами; 2) если сумма от реализации заложенного имущества больше чем сумма долга, разница передается залогодателю. Отказ залогодателя от получения такой разницы, в том числе облеченный в форму соглашения залогодержателя и залогодателя, ничтожен.
Получить заложенную вещь в натуре в случае ненадлежащего исполнения обязательства залогодержатель может только в случаях, предусмотренных законом (п.1 ст. 334 ГК).
По общему правилу: 1) право залога есть право на чужое имущество, которое следует за вещью (переход прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу по общему правилу не прекращает залоговых отношений); 2) залог производен и зависим от основного обязательства: при прекращении основного обязательства прекращается и право залога.
С внесением изменений в ГК залогодержатель может получить удовлетворение также за счет доходов от использования заложенного имущества третьими лицами. Так, если предметом залога является недвижимое имущество, и оно сдано в аренду, залогодержатель (кредитор) может удовлетворить свои требования за счет причитающейся залогодателю (должнику) арендной платы.
Исключительность этого нововведения в том, что залоговое правоотношение как отношение обязательственное не должно обременять третьих лиц. Однако теперь третье лицо обязано исполнить требование залогодержателя: взыскание обращается на доходы, которые третье лицо должно выплатить залогодателю.
За счет заложенного имущества удовлетворяются все те требования, которые кредитор (залогодержатель) вправе предъявить к должнику по основному (обеспеченному залогом) обязательству, и, кроме того, подлежат взысканию расходы по получению соответствующих сумм (судебные издержки, расходы на проведение публичных торгов и т.п.) – ст. 337 ГК. Однако договором о залоге можно предусмотреть, что залогом обеспечивается только сумма основного долга, но не процентов или основного долга и процентов, штрафов и т.д.
Залогодатель. Как и ранее, передать имущество в залог может любое лицо, обладающее полномочием распоряжения. Залогодателем может быть как должник, так и третье лицо (абз. 1 п. 1 ст. 335). Залогодатель, если он не является должником по обеспечиваемому обязательству, обладает такими же правами, как и поручитель. Созалогодержатели образуют множественность лиц на стороне залогодержателя и выступают в качестве кредиторов (как солидарных, так и долевых) по отношению к залогодателю.
Передавать имущество в залог может в первую очередь собственник. Лицо, имеющее иное вещное право, может передавать вещь в залог в случаях, предусмотренных ГК (абз. 1 п. 2 ст. 335 ГК). Если имущество было передано неуправомоченным залогодателем, возникает вопрос о защите добросовестного залогодержателя: им считается субъект, который не знал и не должен был знать о том, что залогодатель не управомочен на передачу имущества в залог. В отношении добросовестного залогодержателя собственник предмеиа залога обладает такими же правами и обязанностями, как будто он сам заключил договор залога.
Поскольку с изменениями в ГК фигуры добросовестного приобретателя не появилось (в отличие от добросовестного залогодержателя), возобладала позиция Верховного Суда РФ: залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога в случае нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346), поскольку такое основание к прекращению залога, как приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало о его обременении залогом, в ГК нет. Права нового приобретателя могут быть защищены путем возмещения ему продавцом причиненных изъятием товара убытков.
Предмет залога. Предметом залога является имущество, в том числе вещи и имущественные права. Закон запрещает передавать в залог имущество, на которое не допускается обращение взыскания, требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК). В законе может содержаться и прямой запрет на передачу в залог определенного имущества.
Договором залога или законом может быть предусмотрен залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем (п. 2 ст. 336 ГК). Отсутствие государственной регистрации недвижимого имущества, которое залогодатель приобретет в будущем, не является препятствием к заключению договора при условии индивидуализации предмета залога (напр., указано местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания, иные характеристики недвижимости в соответствии с проектной документацией)
Предметом залога может быть право, которое возникнет в будущем из существующего или будущего обязательства (п. 2 ст. 358.1 ГК). Среди возможных предметов залога указаны имущественные права, т.е. права на конкретные материальные блага. Возможен залог исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации.
Предметом залога может быть только такое имущество, которое имеет стоимостную оценку. Тем не менее оценка предмета залога с 1 июля 2014 г. не является существенным условием договора залога и производится по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом, при этом определение стоимости предмета залога по соглашению сторон закон не связывает с рыночной стоимостью, действительной стоимостью, разумной стоимостью, эквивалентной стоимостью, реальной стоимостью и т.д.
С 1 января 2015 г. применяются положения Гражданского кодекса РФ о возможности описания в договоре залога предмета залога путем указания на все имущество залогодателя, определенную часть его имущества либо на имущество определенного рода или вида (абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ). Это правило касается договоров, залогодателем по которым является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность.
Существенные условия и форма договора. Чтобы договор залога считался заключенным, необходимо достичь соглашения по всем существенным условиям договора. Существенными условиями договора о залоге являются: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В договорах залога, в которых залогодателем выступает субъект предпринимательской деятельности, с 1.07.2014 г. обязательство может быть не конкретизировано, а описано способом, который позволяет определить обязательство на момент обращения взыскания. Пример – указание всех договоров, где в качестве залогодателя и залогодержателя выступают определенные лица. Условие о том, у кого из сторон договора будет находиться заложенное имущество, с 1.07.2014 г. не является существенными регулируется в ст. 338 ГК: заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено ГК, др. законом или договором. Кроме названных существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в письменной форме, обычно в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежит нотариальному удостоверению. Если стороны своим соглашением определили, что тот или иной договор должен быть совершен в нотариальной форме, то и договор о залоге, обеспечивающий соответствующее обязательство, должен быть нотариально удостоверен.
Введение специального правила о государственной регистрации залога основано на общих правилах о государственной регистрации прав на имущество. Залог возникает с момента такой регистрации: 1) если права, закрепляющие принадлежность имущества определенному лицу, подлежат государственной регистрации (статья 8.1); 2) если предметом залога являются права участника (учредителя) общества с ограниченной ответственностью (статья 358.15). Записи о залоге ценных бумаг совершаются в соответствии с правилами ГК и др. зак