Вопрос 2. Квалификация предварительной преступной деятельности.

При этом незавершенность преступления может выразиться:

1) в несовершении всех действий, которые собирался совершить виновный и, следовательно, ненаступлении последствий (например, лицо, собиравшееся похитить имущество, лишь часть вынесло его изквартиры, но было задержано;

2) в ненаступлении желаемых последствий (например, лицо хотело убить выстрелом из пистолета человека, однако промахнулось и убило по неосторожности внезапно появившегося сзади потерпевшего другого человека);

3) в наступлении последствий, меньших по степени общественной опасности, чем ожидаемые (например, лицо хотело убить человека, но лишь ранило его).

Формальные преступления - покушения возможны с таким формальным составом, в которых действия являются сложными, неоднократными. Так, формальными являются составы изнасилования (ст. 131 УК), дачи взятки (ст. 291 УК). Если при изнасиловании виновный применил насилие, однако половой акт ещё не совершил, налицо покушение на изнасилование. Если виновный передает взятку должностному лицу, однако должностное лицо отказывается ее принять, налицо покушение на дачу взятки.

Усеченные составы преступлений: покушения возможны не на все, а лишь часть преступлений с такими составами.

Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» указывается, что «в тех случаях, когда активные действия лица, направленные на создание устойчивой вооруженной группы в силу их своевременного пресечения правоохранительными органами либо по другим, не зависящим от этого лица обстоятельствам, не привели к возникновению банды, они должны быть квалифицированы как покушение на создание банды».

В то же время при совершении иных преступлений с усеченным составом, например разбоя (ст. 162 УК), когда само действие составляет оконченный состав преступления, покушение невозможно.

Возможны случаи, когда до пресечения действий виновный успевает выполнить состав другого преступления. Это имеет место в тех случаях, когда производят приготовление или покушение на одно преступление, в то же время посягают на какой-либо иной родовой объект, и эти действия по своему характеру образуют состав другого оконченного преступления. Так, например, изготовление финского ножа для совершения убийства из мести, если убийство не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновного, является, с одной стороны, покушением на убийство, а с другой — образует состав оконченного преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 223 УК (незаконное изготовление холодного оружия).

Следует иметь в виду, что приготовление и покушение могут быть невозможны в таких случаях, как:

Во-первых, невозможность приготовления и покушения может быть обусловлена особенностями объективной стороны преступления. В частности, если законодатель определил преступление как чистое бездействие, то тем самым исключается приготовление к этому преступлению или покушение на него. Например, ст. 270 УК предусматривает ответственность за умышленное неоказание капитаном судна помощи людям, терпящим бедствие на море или ином водном пути. Невозможно представить ситуацию, чтобы капитан судна заранее совершал определенные действия, которые могли бы указывать на приготовление к этому преступлению. Невозможно представить, чтобы он и покушался на неоказание помощи терпящим бедствие на море.

Во - вторых, в ряде случаев особенность законодательной конструкции состава преступления исключает возможность либо вообще предварительной преступной деятельности, либо одной из ее стадий: приготовления или покушения. Представляется, что таковой может быть статья 162 УК – разбой, если приготовление возможно, то покушение – нет. Здесь начало выполнения разбойного нападения есть оконченный состав преступления.

Отдельные вопросы субъективной стороны предварительной преступной деятельности.

В настоящее время в теории общепризнано, что покушение и приготовление возможны только с прямым умыслом. На этой же позиции стоит и судебная практика. Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» (п. 2) указал, что «покушение на убийство возможно лишь с прямым умыслом». Это имеет прямое отношение и к другим преступлениям.

Определенная сложность при квалификации возникает в тех случаях, когда преступление совершается с такими разновидностями прямого умысла, как альтернативный умысел (например, вор покушается на кражу из квартиры с целью похитить или деньги, или бриллианты) и неопределенный умысел (тот же вор покушается на кражу с целью похить все, что на месте кражи вызовет у него интерес).

Квалификация содеянного при таких разновидностях прямого умысла в качестве неоконченной преступной деятельности охватывает как те случаи, когда полностью отсутствуют какие-либо вредные последствия, так и те случаи, когда виновный причинил вредные последствия, но меньшей тяжести по сравнению с задуманными.

Например, Б. проник в кассу завода, намереваясь похитить 500000 руб., но там оказалось 150 руб. В данном случае имеется разрыв между содержанием умысла виновного и реально совершенным деянием. Этот разрыв носит существенный характер, по своему объему задуманное преступление значительно более опасно по сравнению с совершённым. Виновный должен привлекаться к ответственности не за простую кражу по ч. 1 ст. 158 УК, а за кражу в крупном размере - ч. 3 этой статьи.

На такую квалификацию в свое время ориентировал суды Верховный Суд СССР, Пленум которого в постановлениях от 11 июля 1972 г. и от 21 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» указал: «Если при совершении хищения умысел виновного был направлен на завладение имуществом в значительном, крупном или особо крупном размере и он не был осуществлен по независящим от виновного обстоятельствам, содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение в значительном, крупном или особо крупном размере независимо от количества фактически похищенного». Эта позиция Пленума актуальна и для сегодняшней судебной практике.

В тоже время постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)», ориентирует суды на то, что «убийство одного человека и покушение на убийство другого не может рассматриваться как оконченное преступление — убийство двух лиц. В таких случаях независимо от последовательности преступных действий, содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или ч. 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ». Но здесь другая проблема – убийство одного человека проходит две квалификации – как оконченное и как покушение на убийство двух и более лиц.

Опираясь на это постановление пленума, отдельные авторы утверждают, что содеянное должно квалифицироваться как покушение на деяние в пределах умысла виновного и как оконченное преступление в той части, в которой преступная цель достигнута, если эта часть содержит все признаки какого-либо состава преступления.

Обоснованна ли такая позиция? И второй вопрос: Есть ли противоречия между позициями Верховных Судов? Одни говорят, что это имеет место, другие отрицают. Представляется, что названная позиция неправомерна и между постановлениями Пленумов нет противоречий. Дело в том, что если намеревался похитить чужое имущество в крупном размере, а удалось лишь на сумму, незначительно превышающую 1 МРОТ (то есть в этой части содеянное квалифицируется по ч.1 ст. 158 УК при отсутствии иных квалифицирующих признаков), то ведь все равно речь идет о части хищения. В случае же убийства 1 человека и покушения на другого речь не идет о части объекта: каждый человек есть индивидуальность, а не составная часть другого. В тоже время – обоснован ли этот довод?

В литературе есть мнение, что содеянное следует квалифицировать как оконченное преступление в пределах умысла виновного независимо от фактической его реализации и достижения преступной цели (речь идет о продолжаемых преступлениях). Так, в «Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 1999 года» приведен пример отмены кассационной инстанцией приговора с указанием, что по смыслу закона, если умысел виновных был направлен на получение взятки в крупном размере и заранее было обусловлено, что она будет получена частями, то при получении хотя бы части взятки содеянное должно квалифицироваться как оконченное преступление в виде получения взятки в крупном размере.

Но такая позиция едва ли может быть поддержана, поскольку налицо объективное вменение лицу деяния, которое оно не успело совершить, а крупный размер в п. «г«ч. 4 ст. 290 УК указан не в виде цели преступления, а в виде признака, относящегося к объективной стороне преступления. Поэтому в этой ситуации, так же как и во всех ранее описанных, необходима квалификация в зависимости от направленности умысла — по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 290 УК.

Если же квалифицирующий признак предусмотрен в законе в качестве цели деяния, не достижение указанной цели не превращает преступление в неоконченное. Так, если виновный намеревался при совершении разбойного нападения завладеть имуществом в особо крупном размере, однако ему это не удалось, содеянное подлежит квалификации как оконченное преступление по п. «б» ч. 4 ст. 162 УК, в которой завладение имуществом в особо крупном размере предусмотрено в качестве цели.

Другое дело – разбой с причинением тяжкого вреда здоровью: если это последствие не достигнуто, то квалифицировать надо как покушение на разбой с причинением тяжкого вреда здоровью.

Если несовпадение между задуманным преступлением и реально совершенным не носит столь существенного различия и достигнутый преступный результат однороден, то действия виновного должны квалифицироваться как состав оконченного преступления. Так, например, если лицо намеревалось похитить из кармана гражданина Б. 4000 руб., а в действительности ему удалось похитить 3000 руб., такого рода разрыв между задуманным и реально совершенным преступлением не имеет существенного значения для квалификации преступления. Это преступное деяние следует квалифицировать как состав оконченного преступления — кража личного имущества гражданина по ч. 2 ст. 158 УК.

Однако если умысел на размер похищенного был неопределенный (похищу столько, сколько денег окажется в сейфе), но сделать это не удается, то в данном случае содеянное следует квалифицировать как предварительную преступную деятельность лишь тогда, когда умыслом охватывалось нанести такой минимальный ущерб объекту, который образует уголовно-наказуемые последствия. В тех же кражах должно быть покушение на хищение более 1 МРОТ. Если нет, то содеянное образует покушение на административное хищение.

В том случае, если был прямой альтернативный умысел, то при квалификации покушения на преступление (ту же кражу – рассчитывал украсть или перстень стоимостью 300000 руб. или, на худой конец деньги в сумме не менее 10000 руб., но задержан на месте кражи), следует исходить из намерения субъекта преступления причинить наименее опасное вредное последствие (в нашем втором примере – покушение на кражу денег). Это вытекает из принципа толкования любого сомнения в пользу обвиняемого.

Если при покушении на конкретный объект он пострадал от иных действий, или пострадал иной объект, - при квалификации необходимо отразить такого рода «отклонения». Например, будучи застигнутым на месте кражи, вор бросает взятую дорогостоящую вазу, пытаясь избежать задержания. В итоге посуда бьется и собственнику причиняется вред. Подобного рода действия дополнительно будут квалифицироваться по ст. 167 УК – умышленное уничтожение чужого имущества, повлекшее причинение значительного ущерба (если, конечно, наступивший ущерб будет признан значительным).

Сложным является вопрос о возможности неоконченной преступной деятельности в преступлениях с двумя формами вины. Такая возможность категорически отрицается рядом авторов, но в литературе высказано и иное мнение по этому вопросу.

В преступлениях с двумя формами вины, для которых характерно наличие умысла в основном составе и неосторожное отношение к квалифицирующим последствиям, приготовительные действия действительно не могут иметь места, поскольку не могут послужить причиной квалифицирующих последствий. То есть, можно говорить о приготовлении к причинению тяжкого вреда здоровью, но не о приготовлении к причинению этого вреда здоровью, который должен повлечь смерть по неосторожности.

Что же касается покушения, то вопрос решается в зависимости от типа состава преступления с двумя формами вины:

Первое: основной состав устанавливает ответственность за причинение первичного последствия, отношение к которому умышленное, а в квалифицированном составе установлена ответственность за наступление производного последствия, отношение к которому неосторожное (ч. 4 ст. 111 УК). При такой конструкции состава первичное последствие (тяжкий вред здоровью) является причиной квалифицирующего последствия (смерть по неосторожности). При отсутствии первичного последствия, что характерно для покушения, невозможно причинение вреда производному последствию. Таким образом, при рассматриваемом типе составов преступления с двумя формами вины покушение невозможно.

Второе: Второй тип составов преступлений с двумя формами вины состоит в том, что в основном составе устанавливается уголовная ответственность за совершение умышленных действий вне зависимости от наступления каких бы то ни было последствий, а в квалифицированном составе указываются последствия, повышающие степень общественной опасности содеянного, отношение к которым неосторожное. И эти последствия иного вида. Действия, указанные в основном составе преступления, могут послужить причиной наступления квалифицирующих последствий не только в случаях доведения их до конца, но и при частичном их выполнении. Так, возможна ситуация, когда для подавления сопротивления потерпевшей при изнасиловании виновный причиняет тяжкий вред ее здоровью, однако половой акт им не был совершен по причинам, не зависящим от его воли. В таком случае необходимо квалифицировать деяние как покушение на изнасилование с причинением тяжкого вреда здоровью (ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 131 УК). Таким образом, если основной состав преступления сконструирован по типу формальных, возможно покушение на совершение такого преступления.

Длящееся преступление в соответствии с постановлением XXIII Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» можно определить «как действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования». К таким преступлениям можно отнести, например, побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи (ст. 313 УК), самовольное оставление части или места службы (ст. 337 УК), злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК). Первоначальный момент действия в преступлении, предусмотренном ст.313 УК уже образует оконченный состав преступления и покушение на него невозможно. По двум другим преступлениям покушение возможно – с целью временно уклониться от службы (думал уклоняться более 2 суток, однако задержали через сутки после ухода из части).

Длящиеся преступления являются преступлениями с формальным составом, поэтому возможность покушения при длящихся преступлениях рассматривается по общим правилам о возможности покушения в преступлениях с формальным составом. Если деяние имеет сложный характер, покушение возможно. Так, лицо, собиравшееся совершить побег из места лишения свободы с помощью применения насилия над стражей, однако задержан в пределах места лишения свободы, содеянное квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 313 УК (покушение на побег).

В тоже время покушение на уклонение от уплаты алиментов невозможно.

Продолжаемые преступления, к которым в соответствии с названным постановлением Пленума Верховного Суда СССР относятся преступления, «складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление», являются оконченными с момента прекращения последнего преступного действия. Так, если кладовщик выносит с территории склада запасные части для автомашины с тем, чтобы собрать дома автомобиль, в случае его задержания, когда он еще не успел вынести все детали, его действия подлежат квалификации как покушение на хищение на сумму, составляющую стоимость всех запасных частей автомобиля, а не на сумму, образующую стоимость похищенных деталей. В случае же, если работник магазина, пользуясь бесконтрольностью, систематически выносит продукты на небольшие суммы, его действия не могут быть расценены как продолжаемое преступление, а лишь как повторное мелкое хищение, даже в том случае, если совокупная стоимость продуктов образует размер, характерный для уголовно наказуемого хищения, поскольку в данном случае в сознании виновного изначально нет жесткой конкретизации желаемого результата.

Что касается приготовления, то эта разновидность неоконченной преступной деятельности возможна применительно к длящимся и продолжаемым преступлениям.

Некоторые вопросы возникают при выяснении правил квалификации преступлений с альтернативными действиями (актами бездействия). При наличии в статье нескольких альтернативно указанных действий (актов бездействия) совершение хотя бы одного из них является достаточным для квалификации преступления как оконченного. В то же время совершение нескольких перечисленных в диспозиции действий также образует одно преступление, совокупности преступлений не образуется. Например, незаконно приобрел, хранил, перевозил наркотики – все надо квалифицировать по ч.1 ст.228, а не по совокупности преступлений, квалифицируя каждую разновидность объективной стороны по указанной статье.

Какой должна быть квалификация действий лица, которое совершило одно или несколько из числа перечисленных действий, а какое-либо из действий не смогло довести до конца, например, приобрело, хранило, перевозило боеприпасы, а потом пыталось их сбыть, но было задержано? Подобные ситуации необходимо квалифицировать как оконченное преступление, т.е. по ч. 1 ст. 222 УК. Квалификация в подобной ситуации приобретения, хранения и перевозки боеприпасов по ч. 1 ст. 222 УК, а покушения на сбыт по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 222 УК приводила бы к нарушению логики дифференциации уголовной ответственности, поскольку при квалификации преступления как оконченного наказание назначается в пределах санкций ч. 1 ст. 222 УК, при назначении же наказания по совокупности требовалось бы применение ст. 69 УК, что привело бы к тому, что более опасный преступник, выполнивший полностью несколько альтернативных в составе преступления действий, получает преимущество перед менее опасным преступником, который одно из действий выполнил не в полном объеме.

При квалификации неоконченной преступной деятельности надо иметь в виду и ч. 6 ст. 35 УК, в которой сформулировано следующее правило квалификации преступлений: «Создание организованной группы в случаях, не предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, влечет уголовную ответственность за приготовление к тем преступлениям, для совершения которых она создана». В данном случае имеется в виду квалификация содеянного, не подпадающего под признаки создания незаконного вооруженного формирования, банды, преступного сообщества (преступной организации) и экстремистской организации, которые специально упомянуты в ст. 208—210, 282-1 УК как оконченные составы преступления.

В теории уголовного права можно также встретить выражение "покушение на негодный объект", что не совсем удачно, поскольку объект правоохраны всегда пригоден для посягательства, потому и покушавшийся на него несет уголовную ответственность. Речь должна идти о покушении на негодный предмет, включающий как неодушевленные вещи, животных, птиц, так и человека (потерпевшего — по уголовно-процессуальному определению). Негодным для посягательства предмет может оказаться ввиду его отсутствия, а также вследствие утраты им прежних своих свойств, защищаемых законом. Покушением на негодный предмет является, например, попытка приобретения наркотического средства, вместо которого субъекту был продан безвредный порошок, выстрел в голову потерпевшему, убитому полчаса назад, о чем стрелявший не знал.

Во всех случаях покушения на негодный предмет налицо фактическая ошибка лица относительно свойств предмета посягательства. Такая ошибка охватывается не зависящими от лица обстоятельствами, которые прерывают покушение. Поэтому на общих основаниях виновный подлежит ответственности за покушение на соответствующее преступление.

Также фактическую ошибку допускает лицо, пытающееся достичь преступной цели с «непригодными средствами». Подобные средства могут оказаться таковыми лишь в данном конкретном случае, но могут быть и абсолютно непригодными при любых обстоятельствах. Иллюстрацией первой разновидности непригодности средств может служить дача по ошибке вместо яда безвредного лекарственного препарата или попытка выстрелить в жертву из незаряженного оружия.

Вторая разновидность непригодных средств связанна с суеверием или полным невежеством, например, заговоры, "напущение порчи сглаза" и т. п. Первый вариант использования случайно непригодных средств влечет ответственность за покушение, ибо результат не наступил по не зависящим от покушавшегося обстоятельствам. Во втором случае, скорее всего, дело не будет возбуждено за малозначительностью деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ).

Что касается возможности покушения с не конкретизированным или альтернативным умыслом, то здесь мнения теории и практики неоднозначны. Одни авторы считают, что квалифицировать покушение на преступление с не конкретизированным умыслом надо, ориентируясь на более тяжкое преступление, другие, напротив — на менее тяжкое, третьи предлагают компромиссное решение. Так, в свое время до Военной коллегии Верховного Суда СССР дошло уголовное дело, приговоры по которому судом отменялись именно из-за неправильной оценки не конкретизированного умысла виновного. Пятеро военнослужащих затеяли на мосту драку, во время которой один из ее участников сбросил другого с моста в реку. Пролетев шестиметровый пролет, упавший солдат отделался легким телесным повреждением без расстройства здоровья. Одна судебная инстанция квалифицировала содеянное как покушение на убийство, вторая — как оконченные легкие телесные повреждения, третья — как злостное хулиганство. При не конкретизированном умысле преступление следует квалифицировать по фактическим последствиям. Поэтому Военная коллегия пришла к выводу, что в действиях виновного наличествует оконченный состав злостного хулиганства. Драка в данном месте и сбрасывание потерпевшего с моста в реку признаны грубым нарушением общественного порядка. Одновременно можно считать, что с не конкретизированным умыслом, к тому же близким по содержанию к косвенному умыслу, покушения не совершаются.

Иное положение с покушениями в преступлениях с альтернативным прямым умыслом. При нем лицо желает причинить ущерб соответственно двум или более объектам. Какой из них фактически пострадает, ему все равно. Поэтому правило квалификации преступлений с альтернативным прямым умыслом "по фактическим последствиям" пригодно и для покушений. Лицо отвечает за фактически совершенное покушение на одно из альтернативно состоявшихся преступлений.

Сторонники разделения преступлений и составов преступлений на материальные и формальные полагают, что в формальных преступлениях покушение невозможно, ибо преступление заканчивается с момента совершения действия или бездействия. К формальным беспоследственным преступлениям ошибочно относят большинство преступлений с неимущественными и нефизическими последствиями. Психологический (моральный) вред, организационный ущерб всем иным объектам, кроме убийства, причинения вреда здоровью и материального ущерба, игнорируется. В результате на большинство преступлений норма о покушении не распространяется вопреки установлению на этот счет УК, не знающего каких-либо ограничений понятия покушения на преступление.

В действительности могут иметь место покушения и на ряд формальных преступлений, особенно при так называемом "негодном" покушении. Например, преступление, предусмотренное ст. 280 УК относится к формальным. Лицо на своем компьютере набирает призыв к совершению экстремистской деятельности (ст.280, ч.2 УК), но информация в систему Интернета по техническим причинам не попадает, о чем лицо не знает. Содеянное будет квалифицироваться как покушение. Другой пример: в составе дезертирства также не названы прямо общественно опасные последствия и потому оно считается формальным. Однако при задержании пожелавшего дезертировать лица на пропускном пункте воинской части должна следовать квалификация "покушение на дезертирство".