В практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, оказываются неурегулированными действующим законодательством, то есть имеет место пробел.
Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм) в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия.
В зависимости от степени неурегулированности правом общественных отношений можно выделить такие виды пробелов: как пробел в законодательстве, пробел в законе (отсутствие совокупности норм, отдельной правовой нормы, ее части, определенного нормативно-правового предписания). Различают пробелы первоначальные и последующие. Основанием такого деления служит время их проявления.
Необходимо отличать пробелы в праве от иных сходных с ними явлений, так как они требуют различных действий со стороны компетентных органов. Так, пробелы в праве необходимо отличать от «неясных» правовых норм, неясность которых устраняется путем толкования, от случаев квалифицированного молчания законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Пробелы в праве необходимо также отличать от «ошибок в праве».
Ошибка в праве означает, в общем, неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.
Устранение пробелов в праве возможно только путем дополнительного правотворчества.
Преодоление пробелов в праве — это специфическая форма применения права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.
Дискуссионным в науке является вопрос о возможности преодоления пробела в ходе правоприменения при отсутствии нормативных правовых актов. Наиболее распространенным в науке и, на наш взгляд, наиболее верным является подход, согласно которому преодоление пробела не требует издания нового нормативного акта, а поэтому, опираясь на общий смысл и начала законодательства, субъект правоприменения при рассмотрении индивидуализированного юридического казуса сам находит необходимое решение.
Способами преодоления пробелов в праве при правоприменении являются аналогия закона и аналогия права.
Аналогия как способ преодоления пробелов в праве — это разрешение случая, прямо не урегулированного законодательством, но находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или на основе общих начал или смысла законодательства (аналогия права).
Использование одного из приемов казуального преодоления зависит от степени пробела в праве.
1. К аналогии закона прибегают тогда, когда нет нормы, предусматривающей данную ситуацию, но есть норма, регулирующая сходный случай. Ограничивается ли аналогия закона применением норм одной отрасли права, к предмету регулирования которой относится рассматриваемый случай, или предполагает также и возможность применения норм других отраслей права.
Многие авторы считают, что при аналогии закона норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. В зависимости от того, нормы какой отрасли права применяются, можно выделить: внутриотраслевую и межотраслевую (субсидиарную) аналогию закона. Межотраслевая (субсидиарная) аналогия закона обладает основном теми же чертами, что и внутриотраслевая. Некоторые особенности ее применения обусловлены спецификой правового регулирования сходных общественных отношений нормами различных отраслей права. Можно выделить следующие особенности такой аналогии закона:
— необходимо, чтобы отношение, к которому применяете норма права другой отрасли, не было урегулировано нормами соответствующей отрасли и существовал пробел;
— она имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, генетически;
— отношения, урегулированные и не урегулированные правом, должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в приемах правового воздействия смежных отраслей. Здесь основанием является единство метода правового регулирования.
Аналогию закона необходимо отличать от распространительного (расширительного) толкования. В обоих случаях имеет место несовпадение содержания нормы права с «буквой закона», когда суд идет дальше текстуального выражения юридической нормы. Различие проявляется в том, что цель распространительного толкования заключается в приведении в соответствие действительного содержания имеющейся правовой нормы и его юридическое выражение, в уяснении воли законодателя. При аналогии закона отсутствует норма права, предусматривающая конкретный случай.
2. В случае отсутствия сходной нормы права в соответствующей и в какой-либо другой отрасли права преодолеть пробел в праве возможно путем аналогии права, которая заключается в разрешении правоприменителем конкретного дела исходя из общих начал и принципов права, смысла законодательства. При этом реализуются отраслевые, общеправовые и конституционные принципы.
При устранении пробела путем аналогии права правоприменитель должен: установить пробел (определить, что фактические обстоятельства носят правовой характер и не урегулированы нормой права), выбрать способ преодоления пробела (отыскать сходную норму, проанализировать соответствующие принципы права), сформулировать правило, на основе которого можно разрешить данное дело.
Дискуссионным является вопрос о том, кто имеет право на использование аналогии закона и аналогии права (кроме суда предлагается, но иные правоприменительные органы).
Наиболее проблемным является вопрос о допустимости применения аналогии в процессуальном праве. (в ГПК есть, в АПК и УПК - нет).
Конституционно-правовая ответственность: понятие и особенности. Основания и субъекты конституционно-правовой ответственности. Процедурные формы применения конституционно-правовой ответственности. Санкции.
Конституционно-правовая ответственность как вид юр. ответ-ти - это применение к лицу (органу, государству), виновному в нарушении предписаний конституционно-правовых норм, мер государственного принуждения, предусмотренных санкцией юридической нормы и выражающихся в отрицательных для него последствиях личного, организационного или имущественного характера. При изучении вопросов ответственности затрагиваются вопросы ее оснований, субъектов, мер и порядка привлечения к ответственности.
Конституционно-правовая ответственность имеет два основания:
1) Нормативное основание - это норма конституционного права, предусматривающая ответственность.
2) Фактическое основание - это, во-первых, правонарушение, характеризующееся набором признаков, образующих состав правонарушения, и, во-вторых, правоприменительный акт- применение к правонарушителю мер государственного принуждения.
Основанием конституционно-правовой ответственности является конституционное правонарушение - виновное деяние, противоречащее требованиям конституционно-правовых норм и влекущее специальную конституционно-правовую ответственность. За нарушение норм конституционного права наступает не только конституционно-правовая, но и иная - уголовная и административная ответственность: за нарушение конституционных обязанностей ее несут граждане. Поэтому конституционно-правовая ответственность отличается от иных видов ответственности именно спецификой своих мер (форм).
Конституционное право содержит несколько конкретных определений составов конституционных правонарушений. Например, приобретение гражданства России на основании заведомо ложных сведений и фальшивых документов может повлечь за собой ответственность в форме отмены решения о приеме в российское гражданство в отношении лица. Совершение Президентом РФ государственной измены или иного тяжкого преступления влечет при соблюдении процессуального порядка отрешение Президента РФ от должности. Деятельность общественного объединения в целях, запрещенных законом, или виновное нарушение им прав и свобод человека может повлечь его ликвидацию.
Субъекты конституционно-правовой ответ-ти:
1) государство в целом как субъект, возмещающий вред, причиненный гражданам незаконными действиями органов государственной власти или их должностных лиц (ст. 53 Конституции РФ); это относится также к субъектам Российской Федерации;
2) государственные органы, органы местного самоуправления и должностные лица, в том числе выборные (Президент РФ, главы субъектов Федерации, депутаты законодательных органов, Генеральный прокурор. Уполномоченный по правам человека и др.);
3) общественные и религиозные объединения;
4) граждане.
Меры конституционно-правовой ответственности различны в зависимости от субъектов ответственности, но все они вносят определенное изменение в конституционно-правовой статус субъекта ответственности:
1) возмещение вреда, причиненного действиями органов государственной власти или их должностных лиц (субъект этой меры ответственности - государство);
2) отрешение от должности Президента РФ, досрочное освобождение от должности Генерального прокурора Российской Федерации, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, других высших должностных лиц, отзыв депутатов представительных органов субъектов Федерации и органов местного самоуправления, а также глав субъектов Федерации и глав местного самоуправления, принудительное досрочное расформирование избирательных комиссий (субъекты - государственные органы, органы местного самоуправления и должностные лица);
3) отмена регистрации кандидатов на выборные должности в органах государственной власти и местного самоуправления (субъекты - участники избирательного процесса);
4) приостановление и принудительная ликвидация общественных объединений, ликвидация и запрет деятельности религиозных объединений (субъекты - общественные и религиозные объединения);
5) отмена решения о приеме в гражданство Российской Федерации (субъекты - граждане).
КП предусматривает несколько способов привлечения к конституционно-правовой ответственности: как общих для всех видов ответственности, так и специфических для конституционно-правовой ответственности:
1) судебный порядок. В этом порядке государством возмещается вред, причиненный его органами и должностными лицами, расформировываются избирательные комиссии, ликвидируются общественные и религиозные объединения, приостанавливается их деятельность;
2) принятие решения (постановления) компетентным государственным органом (не судебным). В таком порядке принимается решение об отмене решения о принятии в российское гражданство, освобождаются от должности должностные лица органов государственной власти и местного самоуправления. Усложненный порядок предусмотрен для отрешения от должности Президента РФ.
Решение об этом принимается Советом Федерации, но принятию такого решения должно предшествовать выдвижение обвинения Государственной Думой, а также предоставление заключений Верховным Судом и Конституционным Судом Российской Федерации;
3) привлечение к ответственности путем использования форм непосредственной демократии. Отзыв депутата или иного выборного должностного лица как форма непосредственной демократии используется в качестве процессуального порядка реализации ответственности за нарушение ими Конституции РФ и законов, утрату доверия населения.