Глава 1. Понятие пробелов в праве
На тему пробелов праве существуют множество работ современных российских и зарубежных авторов. Отсюда можно встретить множество различных подходов к раскрытию понятия пробелов в праве, но их суть остается одинаковой.
Само по себе слово пробел может обозначать как недостаток,упущение чего-либо или как пустое незаполненное место.
Но если употребить его с прилагательным об означающим сферу профессиональной деятельности, то такое понятия четко будет указывать на небрежное исполнение обязанностей и ошибка по небрежности.
Так например, И. Сабо говорил что о пробелах в праве можно говорить в тех случаях, когда какое-либо отношение, ситуация или случай либо какие-нибудь аспекты данного отношения, ситуации или случая не урегулированы правом, хотя нормы более общего порядка говорят о том, что они должны быть регламентированны.[1]
Чаще всего можно встретить в литературе определения более частные, это связано с тем что выявление пробелов в праве осуществляется в ходе профессиональной практической деятельности. Так например понятие пробела в уголовно-процессуальном законодательстве дается через определение уголовно-процессуального права.
"Пробел в уголовно процессуальном праве есть полное или частичное отсутствие в уголовно процессуальном законодательстве нормативных установлений, обусловленных потребностями развития уголовного процесса или реализации действующих нормативных предписаний в практике уголовного судопроизводства, а также неопределенность уголовно-процессуальных норм, которая затрудняет их применение"
"Пробел в праве -это полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимых для разрешения конкретных жизненных ситуаций, которые входят в сферу правового регулирования, установленную законодателем, а также неопределенность норм права, возникшая по объективным и субъективным причинам" - такое определение дает нам Подлесных С. Н. В своей монографии " пробелы в уголовно -процессуальном праве"[2]
Нерсесянц В. С. в своих работах предлагает разделять понятия пробелов на:
"Пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.
Пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.
Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.
Пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом"[3]
Однако все авторы сходятся в том что пробел в праве это частичное или полное отсутствие нормы регулирующей конкретные общественные отношения. Это означает фактическое признание отсутствия должного регулирования права.
Существует также более современный синоним пробела в праве, это юридические лакуны, его используют как отечественные правоведы так и зарубежные, можно встретить этот термин в работах Верещакина А.Н.
Не смотря на существование пробелов в законодательстве ни один правоприменительных орган не вправе отказать в рассмотрении вопроса, так как в ст.222 где перечислены законные основания оставления дела без рассмотрения, не предусмотрен пункт "отсутствие подходящей нормы права".[4] Например, в соответствии с предписанием ст. 4 Гражданского кодекса Франции судья не может отказываться от ведения дела "под предлогом отсутствия, неясности или недостаточности соответствующего закона"
В законодательстве Российской Федерации функция восполнения пробелов законодательства возложена на правоприменительные органы, в том числе суды.
Причины возникновения пробелов в праве
В качестве основных причин возникновения пробелов в законодательстве можно назвать следующие обстоятельства:
- отставание развития законодательной системы от развития отношений в обществе, по объективным причинам.
- отсутствие должного, компетентного анализа ситуации право творческих органов перед принятием какого-либо нормативно го акта или для принятия его в случае сложившейся необходимости.
- резкая перемены политической и социальной ситуации, например революция после совершения которой практически все существовавшие нормы теряют свою юридическую силу, а для принятия новых нужен значительный промежуток времени.
В. Б. Дребескин в своей книге " Пробелы в российском трудовом праве " делает провакационные выводы о том что российский законодатель в ряде случаев отказывается от регулирования тех или иных отношений трудовым правом путем подмены трудовых норм права гражданскими нормами. Однако эта замена не меняет сущности самих отношений, которые остаются по сути своей трудовыми или тесно связаны с трудовыми.[5]
Подобные манипуляции нормами права создают иллюзию пробела, потому что при возникновении трудового спора вероятные решения разумно смотреть в трудовом законодательстве и только профессионалу удается распугать клубок разных норм.
Наравне с пробелами в законодательстве существует также и категория ляпов в законе, например в части 1 статьи 1 Уголовно процессуального кодекса российской федерации[6] законодателем сказано что " порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим кодексом" хотя далее в УПК РФ в ст 29 сказано что " только суд правомочен отменить или изменить решение, принятое нижестоящим судом" но в УПК РФ нет определения понятия " нижестоящий суд" оно есть в других источниках, получается что не только УПК регулируется процессуальных отношения. С. Н. Подлесных определил эту неточность в категорию наиболее существенных пробелов в действующем уголовно- процессуальном праве. Хотя эту неточность вряд ли можно назвать пробелом в раскрытом выше смысле этого понятия.
С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.
Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.
Последующая пробельность является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогнозирование.
В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно восполнить еще в процессе реализации права, а именно — в процессе правоприменения