§ 1. Свобода договора и идея негативной свободы
Как мы уже отмечали, объяснить феномен договорной свободы на основе анализа исключительно утилитарных соображений вряд ли возможно.
В зарубежной правовой науке принцип свободы договора часто увязывается с развитием идеалов личной свободы и индивидуализма в целом.
Для начала стоит вкратце остановиться на вопросе о том, что же такое личная свобода. Несмотря на кажущуюся очевидность ответа, философы и юристы десятилетиями ломают научные копья, пытаясь истолковать это на самом деле крайне сложное понятие <1>.
--------------------------------
<1> Подробный обзор различных теорий свободы см.: Pettit M. Jr. Freedom, Freedom of Contract and the "Rise and Fall" // 79 Boston University Law Review. 1999. P. 263 ff.
Основные споры как минимум последние два века велись в отношении узкого и более широкого понимания свободы. Исайя Берлин в своей знаменитой статье "Две концепции свободы" <1> сформулировал достаточно четко суть этого спора. Одни видели и видят в свободе только гарантию от вмешательства в сферу свободного выбора со стороны государства и других лиц ("свобода от", негативная свобода). Другие же под свободой понимают в первую очередь свободу иметь необходимые возможности для реализации своих желаний и потенциала ("свобода для", позитивная свобода).
--------------------------------
<1> Берлин И. Две концепции свободы // Современный либерализм. М., 1998. С. 19 - 43.
Многие либертарианцы, такие, например, как Хайек <1>, защищают идею негативной свободы как единственную форму настоящей свободы индивида, считая, что последовательное проведение в жизнь политики обеспечения позитивной свободы чревато формированием тоталитарного государства. В то же время ряд других философов и политиков считают, что личная свобода от чьего-либо внешнего вмешательства и принуждения сугубо формальна и этически бессмысленна, пока люди не имеют свободы реализовывать себя, т.е. свободы реальных возможностей <2>. Последнюю идею достаточно радикально защищали многие марксисты, которые считали, что истинная свобода не может быть достигнута, пока не разрушено классовое общество и не воздвигнута коммунистическая идиллия, обеспечивающая людям равные возможности <3>.
--------------------------------
<1> Hayek F.A. The Constitution of Liberty. 1960. P. 11.
<2> Подробнее об этих спорах см.: Positive and Negative Freedom // Stanford Encyclopedia of Philosophy (https://plato.stanford.edu).
<3> В.И. Ленин писал, что "свобода капиталистического общества всегда остается приблизительно такой же, какова была свобода в древних греческих республиках: свобода для рабовладельцев (Цит. по: Розин Э. Ленинская мифология государства. М.: Юристъ, 1996. С. 136, 137).
Думается, что, по существу, этот спор является чисто терминологическим, так как понятие свободы является всего лишь очередным термином, содержание которого определяется соответствующей конвенциональной семантикой. Поэтому в принципе люди могут обозначить в качестве свободы все, что им заблагорассудится. Более того, на наш взгляд, очевидно, что здесь мы имеем дело с "сущностно" оспариваемым понятием (essentially contested concept), т.е. с такой концепцией, которая в семантическом плане в принципе не предполагает возможность выявления некоторого признаваемого всеми смысла и продуцирует "вечные" споры о своем значении <1>. Точно такие же споры ведутся в отношении того, что есть право, государство, любовь, культура, справедливость, добро и зло и т.п. Они будут продолжаться вечно.
--------------------------------
<1> Автор столь популярной теперь в зарубежной науке идеи "сущностно оспариваемых понятий" Уолтер Галли относил, в частности, к таким понятиям концепцию демократии, справедливости, искусства, религиозности и т.п. (см.: Gallie W.B. Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian Society. New Series. Vol. 56. 1955 - 1956. P. 167 - 198).
Несмотря на это, реальная ставка в спорах о семантике таких понятий имеется и состоит в том, что некоторые понятия благодаря длительному использованию и укоренению в нашей культуре вызывают у людей бессознательные реакции одобрения или отвержения. Соответственно, когда кто-то пытается утвердить идею о применимости некого широко используемого понятия в неком смысловом контексте, он вольно или невольно стремится либо закрепить, либо изменить наше отношение к тем или иным вполне реальным вещам.
Свобода является популярным понятием и вызывает у людей крайне позитивные ассоциации. Поэтому аргумент о свободе в спорах о конкретной регулятивной политике имеет особый вес в силу его способности влиять на общественное мнение. Когда политик хочет добавить моральной легитимности идее невмешательства в работу финансовых рынков, он может ссылаться на то, что такая политика защищает ценности свободы, придавая за счет такого приема дополнительную риторическую, убеждающую силу своим регулятивным решениям. И наоборот, другой политик, желающий ограничить естественное функционирование рынка, может также привести в основание своего решения аргумент о свободе, ссылаясь на то, что такое ограничение способствует обеспечению большей свободы людей. Так, например, введение максимальной продолжительности рабочей недели может оправдываться политиками, экономистами или юристами тем, что оставление рабочего один на один с более мощным с точки зрения переговорных возможностей работодателем означает допустить подлинное закабаление и попрание истинной свободы индивида. В обоих контекстах ссылка на необходимость защиты свободы используется как аргумент в пользу вполне конкретных, но прямо противоположных мер регулятивной политики государства. И интервенционисты, и сторонники дерегулирования и минимизации государства в экономике прикрываются понятием свободы, пытаясь тем самым склонить общественность к поддержке своих идей. Этот странный парадокс становится возможным в силу того, что каждая из сторон этого противостояния понимает под свободой разные идеалы.
Иначе говоря, в современном общественно-политическом дискурсе нет единства в этом базовом терминологическом споре о понятии свободы, так как в конечном счете за ним стоят разные представления о допустимой роли государственного вмешательства в сферу частной автономии. А лингвистические игры вокруг значения понятия свободы зачастую лишь прикрывают истинные политические и идеологические предпочтения участников этих споров <1>.
--------------------------------
<1> Близкую оценку данного спора о понятии свободы см.: Pettit M., Jr. Freedom, Freedom of Contract and the "Rise and Fall" // 79 Boston University Law Review. 1999. P. 279, 280.
Мы здесь не будем погружаться в анализ влияния спорного понятия позитивной свободы на сферу договорной свободы <1> и попытаемся определить, как связана с договорной свободой идея негативной свободы (т.е. свободы от принуждения).
--------------------------------
<1> Об анализе ограничений договорной свободы через призму принципов негативной и позитивной свободы см.: Kenny M., Devenney J., O'Mahony L.F. Unconscionability in European Private Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. 2010. P. 9.
Как признают многие исследователи, расширение сферы личной негативной свободы в развитых странах последних столетий приводило к укреплению веры в важность свободы экономической и свободы вступления в договорные отношения в частности. Но настолько ли очевидно это объяснение?
Представим вначале ситуацию заключения добровольной сделки, каждая из сторон которой хочет ее исполнения как в момент заключения, так и впоследствии. В такой ситуации ограничение свободы договора государством (например, посредством запрещения возмездных сексуальных услуг) является, без сомнения, попранием идеала негативной свободы. Если государство запрещает операцию, которую контрагенты хотят совершить, оно ограничивает их негативную свободу независимо от того, оправдан этот шаг другими политико-правовыми соображениями или нет. Если человек решил реализовать себя в данной сделке и впоследствии не передумал, государство, конечно же, может ограничивать свободу договора, но здесь мы имеем типичный пример патернализма (т.е. игнорирования государством воли граждан ради их же собственных интересов) или защиты интересов третьих лиц, общественных или публичных интересов. Соответственно, в описанной ситуации свобода договора действительно вытекает из идеалов негативной свободы, а ограничения свободы договора ограничивают личную негативную свободу - возможность гражданина вести себя по своему собственному разумению.
Теперь рассмотрим другой случай. Допустим, что стороны заключили добровольную сделку, но впоследствии одна из сторон оспаривает те или иные ее условия или сделку в целом, и встает вопрос о допустимости ограничения свободы договора. Как мы видим, здесь одна из сторон после заключения договора и выражения своего волеизъявления передумала. В такой ситуации, если государство будет придерживаться идеи свободы договора и связанного с нею принципа pacta sunt servanda, это будет явным образом ограничивать негативную свободу передумавшей стороны. Негативная свобода отражается в добровольном обмене. Но когда одна сторона уклоняется от исполнения, а контрагент требует от государства привести договор в исполнение, он, по сути, требует от государства не устранения, а активного вмешательства в отношения сторон и той или иной формы принуждения другой стороны. Если же государство ограничит свободу договора (признав то или иное условие ничтожным или не придав ему судебную защиту), то оно, наоборот, защитит негативную свободу "уклониста" от договорных пут.
Иначе говоря, если мы берем в фокус нашего внимания соотношение свободы договора и негативной свободы, то становится очевидно, что реализация государством тактики невмешательства может быть однозначно оправдана ценностями негативной свободы тогда, когда речь идет о сделке, ни одна из сторон которой не передумала ее исполнять. Если же одна из сторон оспаривает условия заключенного договора, то воздержание государства от ограничения свободы договора и применение им мер принуждения, наоборот, ограничивают негативную свободу.
Тем не менее и в этом последнем случае негативная свобода ограничивается, хотя и косвенным образом. Как только то или иное императивное ограничение свободы договора, спровоцированное нежеланием одной из сторон конкретного договора его исполнять, закрепляется в правовой системе на уровне судебной практики, это, по сути, ex ante блокирует согласование подобных условий в будущем. В большинстве случаев контрагенты не могут быть уверены в том, что их партнеры не передумают исполнять договор добровольно и дело не окажется в суде. Соответственно, осознание юридической ничтожности или как минимум оспоримости соответствующих условий практически исключает возможность их включения в договоры, заключаемые в дальнейшем. А это косвенным образом ограничивает сферу свободы определения параметров обмена в отношении всех последующих сделок такого рода даже тогда, когда в конкретном случае соответствующее условие будет выгодным и желаемым обоими контрагентами.
Соответственно, встает вопрос: означает ли сказанное, что и применительно к ограничениям свободы договора в интересах "уклониста" можно говорить об ограничении негативной свободы от принуждения? Можно ли отказ правовой системы осуществлять принудительное исполнение договорных условий атаковать с позиции негативной свободы граждан? Думается, что в целом на эти вопросы следует ответить утвердительно, только с той оговоркой, что такие ограничения свободы договора ущемляют негативную свободу не тех конкретных контрагентов, кто, заключив договоры с такими запрещенными условиями, их впоследствии добровольно не исполняет, а косвенно блокируют негативную свободу других участников оборота такие условия договора согласовывать.
С учетом этого, думается, не стоит упрощать взаимосвязь развернувшейся в XIX в. борьбы за свободу граждан от государственного принуждения и расширение сферы договорной свободы. Рост популярности идеи личной негативной свободы от принуждения, безусловно, напрямую влиял на расширение сферы применения принципа свободы договора как свободы определять условия сделки по собственному усмотрению и без диктата со стороны государства и общества. Но с учетом того, что расширение сферы свободы договора и придание условиям договора силы государственного принуждения во многих случаях как раз ограничивают негативную свободу конкретного участника сделки, передумавшего ее исполнять, это влияние не было столь однозначным.
Таким образом, думается, взаимосвязь между этикой свободы и принципом свободы договора преувеличивать не стоит. Она, безусловно, присутствует в случаях ограничения договорной свободы в общественных и публичных интересах, но гораздо менее однозначна применительно к случаям патерналистской защиты от несправедливости договорных условий. Как представляется, отказ от милосердия к тому, кто передумал исполнять договор и просит суд освободить его от условий договора, с этической точки зрения объясняется скорее всего не столько ростом популярности этики негативной свободы, сколько возвышением ценностей индивидуализма, "контрактаризацией" общественных отношений и падением популярности ценностей солидарности и коллективизма.
§ 2. Свобода договора и индивидуализм
Как было показано в исторической части книги, возвышение принципа свободы договора в XIX в. совпало по времени с беспрецедентным по своей интенсивности процессом разрушения коллективистских этических установок и социальной солидарности, с популяризацией идеалов индивидуализма. И это совпадение не случайно. Два данных процесса находятся в очевидной каузальной взаимосвязи.
Когда индивид перестает рассматриваться преимущественно как элемент группы (общины, цеха, сословия или нации) и добивается признания своей автономии, это не означает, что люди перестают друг с другом взаимодействовать, а предполагает, что это взаимодействие начинает выстраиваться преимущественно на контрактных началах. Как уже отмечалось, важнейшая ценность любого общества - это порядок, защищенность от хаоса. Если в коллективистской парадигме человеческого развития само содержание этого порядка не зависело от воли индивида и навязывалось ему авторитетом группы, традиции или религии либо определялось по воле государства, то в XIX в. удельный вес этого "навязанного порядка" резко снизился. Навязанный порядок в значительной степени был замещен порядком частноправовым, контрактным. Отсюда и экспансия договорной свободы. Без утверждения этого правового принципа взамен старой коллективистской догмы общество погрузилось бы в тотальный хаос.
Борьба за свободу граждан от вмешательства государства в частные дела не исключала необходимость порядка в их отношениях и не ставила под сомнение необходимость принуждения (если не брать во внимание взгляды радикальных сторонников анархо-капитализма). Классический либерализм (например, в лице Джона Стюарта Милля) боролся за то, чтобы это принуждение осуществлялось в меньшей степени по инициативе государства и по его субъективному усмотрению и в большей степени - на основе заключенных гражданами контрактов. Речь, по сути, шла не столько об отказе от ограничений негативной свободы, сколько об изменении модели ее ограничения. Либералы XIX в. требовали заменить государственное принуждение по воле государства на государственное принуждение по воле частных лиц, в отличие от анархистов желая не отказаться от государственного аппарата принуждения как такового, а поставить его на службу интересам субъектов частного права. Свобода от принуждения со стороны государства превозносилась, в то время как свобода от государственного принуждения, инициированного кредитором по договору, всячески подавлялась.
Поэтому судьба свободы договора в значительной степени следовала истории борьбы коллективистской, механической солидарности с идеалами солидарности органической, контрактной. В настоящих условиях, как уже отмечалось, в западных странах сформировался некий относительно устойчивый консенсус, основанный на презумпции автономии частной воли, ограниченной некоторыми элементами прежней коллективистской этической парадигмы (например, защита слабой стороны договора). Именно индивид является субъектом, определяющим направление и содержание своих экономических, личных и иных взаимодействий с другими людьми. Общество навязывает ему это взаимодействие и его содержание в порядке исключения и только тогда, когда некие весомые аргументы преодолевают данную презумпцию частной автономии.
Этот этический консенсус признает допустимость эксплуатации фактического неравенства сторон, предполагает, что при контрактном взаимодействии само содержание этого частноправового порядка может оказаться преимущественно подчиненным интересам более сильного, рационального, хитрого контрагента и готово до известных пределов мириться с вытекающей отсюда несправедливостью. Индивидуализм предполагает ответственность лица за свои решения и несение рисков собственных просчетов или слабости. Более того, этот современный базовый консенсус предполагает толерантное отношение общества и государства и к тем случаям, когда свободная воля сторон устанавливает порядок, невыгодный не только одной из сторон, но и обеим сторонам договора и даже противоречащий интересам общества в целом. Альтернативой этим издержкам индивидуализма является попрание частной воли и подчинение ее воле коллектива (общества или государства), что в условиях сложившегося западного консенсуса является худшим из двух зол. Именно поэтому доминирование ценностей индивидуализма стало одной из важнейших политико-правовых опор современного понимания принципа свободы договора как базовой частноправовой презумпции.
Безусловно, господствующий ныне этический консенсус в ряде случаев особой несправедливости или общественной вредности определенного сторонами содержания своего взаимодействия допускает преодоление презумпции и вмешательство общества и государства. Тем самым обеспечивается локальная победа коллективистских идеалов солидарности и справедливости, а также общественных или государственных интересов над результатом соединения воль индивидов, но сам по себе исключительный характер такой интервенции подтверждает презумпцию свободы договора как проявление господства ценностей индивидуализма.
Глава 3. ВЫВОДЫ
В завершение этого раздела мы должны констатировать, что анализ доминирующих западных экономических и этических воззрений, которые хотя и с трудом, но пробивают себе дорогу и в нашей стране, подтверждает роль принципа свободы договора как опровержимой презумпции.
Выше мы показали, что становление принципа свободы договора как центрального принципа гражданского права в XIX в. и его развитие в XX в. в странах Запада происходили под влиянием двух основных политико-правовых факторов. С одной стороны, огромное значение имели возникновение классической экономической теории в конце XVIII - начале XIX в. и реальные экономические успехи тех государств (например, Англии, Голландии и США), которые более последовательно проводили в жизнь установки рыночной экономической парадигмы. С другой стороны, не менее важную роль играли популяризация в интеллектуальных кругах и формальное конституционное закрепление либеральной этики и индивидуалистических ценностей <1>.
--------------------------------
<1> Артур Шренкофф убедительно показал, что развитие идеи свободы договора с самых древних времен и вплоть до "золотого" XIX в. происходило под влиянием как экономического (капиталистического), так и этического (либерального) импульсов. Усиление оных по мере экономического и культурного прогресса человечества сформировало условия для возвышения принципа свободы договора. Равным образом вызовы идее свободы договора, брошенные в XX в., также предопределены как сложностями, которые возникли в области рыночной экономики, так и усложнением доминирующих этических установок. См.: Chrenkoff A. Freedom of Contract: A New Look at the History and Future of the Idea // 21 Australian Journal of Legal Philosophy. 1996. P. 37 ff.
Если первый источник формирования принципа свободы договора можно назвать индуктивным и утилитарным, так как он опирался на эмпирически подтвержденные представления о позитивных для экономики последствиях его реализации, то второй можно назвать дедуктивным и деонтологическим, так как он представлял собой выведение конкретного принципа из этических ценностей и универсальных представлений о природе человека и априорно должном порядке его взаимодействия с другими людьми.
С учетом отмеченных экономических и этических оснований реальная законодательная и судебная политика и в конце концов ученые правоведы все время возвращаются к верности изначальной антидогматичной идеи, которую наметил Адам Смит и впоследствии четко сформулировал Джон Стюарт Милль, - идеи о том, что свобода экономического обмена и свобода договора в частности носят характер опровержимых презумпций. Свобода договора является экономически и этически оптимальной, как правило, а отступления от этой презумпции должны быть серьезно обоснованы соображениями общего блага, справедливости, экономической эффективности или иными политико-правовыми аргументами. При таком подходе колебания на оси между радикальной свободой договора в духе laissez-faire и активным интервенционизмом и патернализмом внутри общей рыночной парадигмы зависят от места и времени и предопределяются доминирующими в конкретном регионе и в соответствующий период представлениями о роли государства в экономическом развитии.
Данная презумптивная логика принципа свободы договора носит достаточно гибкий характер. Она может успешно функционировать как средство отражения в рамках общей рыночной экономической парадигмы любых очередных колебаний на оси между крайним либертарианством и жестким социальным дарвинизмом, с одной стороны, и государственным интервенционизмом и патернализмом в духе теории всеобщего благосостояния - с другой. Но она же в состоянии с успехом учесть и колебания в доминирующих этических воззрениях, происходящих внутри современного либерального этического консенсуса на оси между ценностями крайнего индивидуализма, с одной стороны, и коллективистской солидарностью - с другой.
Как мы видели, история XIX - XX вв. показывает нам множество примеров расширения и сужения сферы свободы договора вслед за изменениями в доминирующей экономической и этической идеологии и реальных социально-экономических условиях. При всех различиях правового режима, существовавшего и существующего в странах общего и романо-германского права, данная универсальная закономерность прослеживается в обеих группах стран. Как в Европе, так и в США XIX век был веком расширения свободы договора по экспоненте вплоть до утверждения крайне либерального режима laissez-faire в таких странах, как Англия и США, а XX век показал снижение веры в абсолют свободы договора, увеличение государственного вмешательства в сферу автономии воли сторон и усиление явного патернализма. Кроме того, во многих странах в 1980 - 1990-е гг. мы наблюдали тактическое усиление идеологии экономической свободы и снятие многих ограничений, свободы договора в частности. И наконец, есть основания предполагать, что по обе стороны Атлантики развернувшаяся в 2008 г. экономическая рецессия вновь качнет маятник в сторону ограничения договорной свободы.
При этом, безусловно, амплитуда этих колебаний в разных странах в силу той или иной национальной специфики и политической конъюнктуры может различаться, но общие этические установки христианской цивилизации, близость социальной структуры обществ и реальность рыночного капитализма создают унифицированные условия, в общем и целом "выталкивающие" западные страны на общую траекторию эволюции договорной свободы.
Все эти колебания не ломают саму рыночную экономическую парадигму и либеральную западную ценностную систему, по крайней мере, пока свобода договора сохраняется в качестве презумпции, а отступления от нее требуют серьезной политико-правовой аргументации. Сохранение этой фундаментальной для рыночной экономики и современной либеральной этики правовой презумпции является необходимым условием их существования. Соответственно, учитывая либеральный экономический и этический выбор своей страны, закрепленный в нормах ее конституции, юрист не может игнорировать данную "железную логику" договорной свободы.
Отступление от идеи свободы договора как базовой частноправовой презумпции будет означать смертельный удар по рыночной экономике как таковой и создавать существенную угрозу сохранению современной западной этики индивидуализма и свободы. Неслучайно социально-экономический порядок, установленный многими тоталитарными режимами в XX в., чаще всего либо вовсе отвергал идею свободы договора (сталинизм в СССР), либо значительно ее подавлял (национал-социализм в Германии).
Таким образом, транслируя базовые установки доминирующих на данный момент в экономике и этике представлений и социально-экономических реалий непосредственно в сферу частного права, мы получаем следующие принципы, в самом общем виде определяющие политико-правовые основания и пределы принципа свободы договора:
1) полностью дееспособные участники оборота по общему правилу вправе по собственному усмотрению и добровольно заключать любые контракты с любыми контрагентами по любым ценам и с любыми иными условиями;
2) государство по общему правилу должно предоставлять таким сделкам судебную защиту и воздерживаться от каких-либо ограничений;
3) опровержение двух вышеуказанных презумпций возможно в порядке исключения в тех случаях, когда это убедительно обосновано более весомыми политико-правовыми (экономическими, этическими или иными) аргументами, чем та очевидная общественная польза, которую, как правило, свобода договора приносит, и та важнейшая этическая ценность, которой эта свобода обладает;
4) бремя доказывания необходимости отступления от презумпций договорной свободы и судебной защиты договорных обязательств возлагается на того, кто это предлагает.
Данные идеи ни в коем случае не являются новеллами в правовой науке. Именно так, как мы видели, смотрели на допустимую сферу свободы договора многие великие экономисты и юристы прошлого (начиная, пожалуй, с Милля и Холмса). Именно эта идея поддерживается большинством специалистов в сфере договорного права в мире и абсолютно доминирует в правовых системах развитых стран <1>. Как выразил эту мысль судья Джордж Саверлэнд, оформивший мнение большинства в решении Верховного суда США по громкому делу Adkins v. Children's Hospital в 1923 г., "не существует такого феномена, как абсолютная свобода договора", вместо этого "свобода договора является... общим правилом, а ее ограничение исключением... оправданным только наличием исключительных обстоятельств".
--------------------------------
<1> См.: Burrows P. Analyzing Legal Paternalism // 15 International Review of Law and Economics. 1995. P. 503; Mayer D.N. The Myth of "Laissez-Faire Constitutionalism": Liberty of Contract During the Lochner Era // 36 Hastings Constitutional Law Quarterly. 2008 - 2009. P. 258; Williston S. Freedom of Contract // 6 The Cornell Law Quarterly. 1920 - 1921. P. 379.
В дальнейшем в рамках настоящей работы мы будем исходить именно из этой теории, пытаясь отыскать те основания и модели ограничения свободы договора, которые заслуживают поддержки, и поставить под сомнение те из них, которые правовая система, существующая или претендующая на существование в рамках либеральной экономической или этической парадигмы, не приемлет.