В ПАТЕРНАЛИСТСКИХ ЦЕЛЯХ
§ 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора
Патернализм - это ограничение свободы индивида и автономии его воли во имя его же собственных интересов.
С философской точки зрения патернализм в праве может вызывать и вызывает интересные дискуссии о свободе и автономии воли. Мы здесь не ставим себе задачу всерьез подняться на уровень столь серьезных обобщений. Теоретическая допустимость ограниченного патернализма такого рода признается всеми правопорядками мира и в целом не вызывает у нас серьезных сомнений. Центральный вопрос - это вопрос о пределах допустимого патернализма в договорном праве и о его введении в некие адекватные рамки.
Под патерналистски обусловленными ограничениями свободы договора мы здесь понимаем такие ограничения, которые вводятся не для защиты интересов третьих лиц, общества и государства в целом и основ правопорядка и нравственности в частности, а в целях предотвращения или исправления тех ситуаций, когда воля контрагента, которая выражена или может быть выражена в контракте, не соответствует тому, как долгосрочные интересы этого контрагента оцениваются обществом. Если государство ограничивает свободу договора в целях борьбы с теми договорными условиями, которые по тем или иным причинам делают договор не влекущим улучшение по Парето (т.е. невыгодным одной из сторон), а также тогда, когда оно ущемляет свободу даже взаимовыгодного договора во имя принципов справедливости и добросовестности, оно действует патерналистски.
Это уточнение важно иметь в виду, так как в научной литературе понятие патернализма в договорном праве вызывает иногда жаркие споры. Так, некоторые авторы (такие, например, как Джеймс Гордли) не считают патерналистским ограничением свободы договора установление правила о недопустимости сильного отклонения цены договора от среднерыночного уровня или введение минимального уровня оплаты труда. По мнению таких авторов, в этих случаях государство защищает этические идеалы общества, а следовательно, защищает интересы не столько конкретной стороны, сколько общества в целом <1>.
--------------------------------
<1> Gordley J. Morality and Contract: The Question of Paternalism // 48 William and Marry Law Review. 2006 - 2007. P. 1733 ff.
В этой связи заметим, что провести четкую черту между патернализмом, как он понимается большинством зарубежных юристов (защита интересов сторон договора вопреки их прямо выраженной в контракте воле) <1>, и случаями, когда свобода договора ограничивается в целях защиты интересов третьих лиц, экономики в целом, основ общественной морали и в иных подобных целях, действительно трудно. Так, например, договор об обращении в рабство можно блокировать, считая эту ограничительную меру патерналистской (т.е. ограждающей людей от совершения ошибки в расчете своих интересов), но равным образом и подводя под нее соображения, связанные с защитой основ общественной нравственности.
--------------------------------
<1> См., например: Kronman A.T. Paternalism and the Law of Contracts // 92 Yale Law Journal. 1983. P. 763; Trout J.D. Paternalism and Cognitive Bias // 24 Law and Philosophy. 2005. P. 408; Zamir E. The Efficiency of Paternalism // 84 Vanderbilt Law Review. 1998. P. 236; Blumenthal J.A. Emotional Paternalism // 35 Florida State University Law Review. 2007 - 2008. P. 9; Cserne P. Freedom of Choice and Paternalism in Contract Law: A Law and Economics Perspective // 2006 German Working Papers in Law and Economics. 2006. Pap. N 6. P. 5 - 7.
Тем не менее данное замечание вряд ли должно мешать нам выделять патерналистские ограничения свободы договора. Наличие "зон полутени" является неотъемлемым следствием любой классификации. Соответственно, далее под патерналистски обусловленными ограничениями свободы договора мы будем понимать такие меры, которые предопределены преимущественно соображениями защиты интересов одной из сторон в ситуации, когда иные политико-правовые критерии задействованы незначительно. Соответственно сделанные нами ниже общие замечания о границах патернализма относятся именно к таким случаям и неприменимы напрямую тогда, когда ограничения свободы договора предопределены преимущественно необходимостью защиты интересов третьих лиц, общества, государства и основ общественной нравственности.
С учетом этого подхода такие меры государства, как признание кабальными и недействительными сделок с несоразмерным встречным предоставлением, установление минимального размера оплаты труда, снижение договорной неустойки, признание недействительными оговорок об ограничении ответственности в сделках с потребителями или иные подобные меры, мы признаем патерналистскими. Вопреки мнению Гордли следует все же признать, что основной мотив такого рода ограничений свободы состоит не столько в защите основ общественной нравственности, сколько в исправлении просчетов контрагентов и восстановлении справедливости.
Кроме того, следует сделать и еще одно предварительное уточнение. Когда речь идет о возможной патерналистской опеке юридического лица, акционеры и работники этого лица не должны рассматриваться в качестве третьих лиц. Ограничение свободы договора не должно терять свой патерналистский статус только на том основании, что реализация договора в его изначальной редакции может ущемить интересы владельцев юридического лица (в виде снижения дивидендов и капитализации) и его работников (в виде возможных сокращений зарплат и увольнений). Юридическое лицо хотя и является фикцией, но в обороте выступает как самостоятельный субъект и должно нести ответственность за свои просчеты при составлении договора, а при очень серьезных просчетах - и разоряться. Мелкие акционеры и рядовые работники выступают в этом случае как своего рода заложники просчетов топ-менеджеров. Тем не менее думается, что с точки зрения формирования верных стимулов право не должно как минимум в большинстве случаев принимать во внимание интересы "инсайдеров" корпорации отдельно от интересов самой корпорации. Поэтому, например, снижение договорной неустойки по заявлению некого ООО будет являться патерналистской мерой несмотря на то, что от нее могут выиграть акционеры и работники этого ООО.
Другая ситуация возникает в отношении интересов тех, кто является "аутсайдером" корпорации (например, кредиторов одного из контрагентов). Ограничения свободы договора во имя их интересов мы в этой работе не рассматриваем в качестве патерналистских. Безусловно, в экономическом плане положение, скажем, миноритарных акционеров и кредиторов корпорации во многом схоже, но в контексте данной проблематики логичнее придерживаться формального подхода, дифференцирующего положение этих групп "стэйкхолдеров".
Практическая важность ответов на эти классификационные вопросы и выделения именно патерналистских мер ограничения свободы договора высока, так как (мы ниже покажем) патерналистский контроль свободы договора может быть допущен с большей осторожностью, чем контроль свободы договора во имя интересов третьих лиц, общества и государства.
§ 2. Возможные экономические резоны
Общие замечания
Какие же экономические резоны могут быть приведены в пользу ограничения свободы договора в интересах самого контрагента? Ведь в предыдущем разделе мы показали, что, как правило, в силу теории рационального выбора и разности в субъективных оценках благ добровольная сделка в случае ее исполнения влечет улучшение по Парето, т.е. приводит к тому или иному выигрышу обеих сторон.
Проблема заключается в том, что в реальности в ряде случаев первоначальная оценка сторонами экономического эффекта сделки может быть ошибочной и одна из сторон от ее исполнения проигрывает. Кроме того, изменение внешних условий (например, колебания рыночных цен и общей экономической конъюнктуры) может ex post лишить сделку статуса влекущей Парето-улучшение. В реальном, а не в идеализированном экономическом обороте заключается не так мало сделок, оказывающихся не влекущими улучшение по Парето ex ante или ex post.
Если отвлечься от проблемы изменения внешних условий и сконцентрироваться на ситуации изначального просчета сторон, то можно выделить несколько основных причин сбоя рациональности.
Несовершенство информации
Одна из причин, по которым люди добровольно заключают договоры, не носящие взаимовыгодный характер, состоит в ограничениях к доступу ко всей необходимой для принятия абсолютно рационального решения информации.
Люди могут проявить свои рациональные способности в поиске Парето-эффективных условий договора, когда у них имеется достаточный доступ ко всей релевантной информации. Многие выкладки классической и неоклассической экономической теории имплицитно исходили из того, что участники оборота при совершении сделок владеют всей необходимой информацией. С учетом этой презумпции теория рационального выбора казалась относительно надежной гарантией того, что контрагенты заключают, возможно, и не оптимальную, но как минимум Парето-улучшающую сделку.
Но в последние годы исследования современных специалистов в области экономической теории информации (начатые Джорджем Стиглером и поднятые на новый уровень Джозефом Стиглицем, Джорджем Акерлофом и др.) доказали, что важная для оценки эффективности сделки информация зачастую недоступна, а это в ряде случаев ставит под сомнение идею о том, что контрагенты смогут верно оценить издержки, выгоды и риски и сделать рациональный выбор. Более того, на практике владение всей релевантной информацией в принципе невозможно в силу естественных познавательных и когнитивных ограничений человеческого разума.
В этих условиях на практике люди постоянно принимают экономические решения и совершают сделки при неполной (несовершенной) информации. Безусловно, они стараются найти и обработать нужную информацию (цены конкурентов, качественные характеристики приобретаемого товара и т.п.), но вскоре понимают, что поиск информации подчиняется закону убывающей отдачи и на каком-то этапе издержки дальнейшего поиска информации и связанного с этим промедления превышают ожидаемые выгоды от более рационального выбора. Иначе говоря, неведение может быть вполне рационально оправданно <1>. В науке этот феномен принято называть рациональным неведением (rational ignorance). В результате на практике большинство контрактов заключается в значительной степени на основе некой полуинтуитивной, эвристической оценки того, что их условия улучшают положение контрагента.
--------------------------------
<1> Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. 2009. P. 12.
В общем и целом проблема несовершенной информации не мешает "невидимой руке" рынка работать в большинстве случаев. Как правило, такой отчасти интуитивный выбор хотя и не приводит контрагентов к Парето-оптимальному результату, но толкает их в сторону Парето-улучшения. Рыночная экономика в целом развивается именно на основе миллиарда таких частных сделок, формирующих общий кооперативный излишек, так или иначе разделяемый между сторонами.
Но в некоторых случаях, а также в определенных сферах проблема несовершенства информации может иметь особую остроту и приводить к более серьезным и устойчивым сбоям теории рационального выбора.
Ограниченная рациональность
Теория рационального выбора может также давать сбои еще и в силу естественных ограничений человеческой рациональности.
Идея о том, что свобода договора всегда обеспечивает Парето-улучшение, покоится на теории рационального выбора в ее неоклассическом варианте. Но как только мы осознаем, что человеческая рациональность (даже в условиях владения всей релевантной информацией) носит ограниченный характер, бесспорность утверждения о том, что патерналистское ограничение договорной свободы по определению неэффективно с экономической точки зрения, не столь очевидна. Достаточно вспомнить, что подавляющее большинство потребителей не читают и не имеют реальной возможности прочесть и понять содержание тех договоров, которые они заключают, чтобы предположение об идеально рациональном анализе договорных условий показалось не вполне соответствующим реальности <1>.
--------------------------------
<1> Обзор литературы о неосведомленности потребителей о содержании заключаемых контрактов как факторе, подрывающем тезис о неизбежной Парето-оптимизирующей сути свободных договоров и колеблющем идею о недопустимости патернализма, см.: Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form and Uncoscionability // 70 University of Chicago Law Review. 2003. P. 1217.
Как уже отмечалось, одним из первых фактор иррациональности участников оборота поставил в центр экономической теории Кейнс. В настоящий момент многие ученые, занимающиеся современной когнитивной психологией и поведенческой экономикой, всерьез изучают психологические особенности принятия экономических решений и заключения сделок, пытаясь составить объективное представление о доминирующих моделях человеческого поведения и разбавить редукционизм теории рационального выбора исключениями и уточнениями. Отыскание примеров устойчивой нерациональности людей в определенных моделях экономического поведения постепенно выявляет случаи, когда теория рационального выбора может действительно не сработать, а контрагент - неосознанно выбрать то, что не пойдет ему впрок и ухудшит его "предконтрактное" положение.
Эти исследования выявили множество устойчивых сбоев рациональности в поведении человека. Нерациональные поведенческие особенности принятия решений, оценок и поступков получили название когнитивных ошибок (cognitive bias). Выявление и инвентаризация данных проявлений "ограниченной рациональности" (bounded rationality) <1> оттенили общую презумпцию рациональности и высветили те случаи, когда регулятивная политика, основанная на презумпции рациональности, может не быть оптимальной с точки зрения экономической эффективности. На основе большого объема накопленных за последние годы А. Тверски, Д. Канеманом и другими выдающимися психологами и экономистами эмпирических данных и аналитических трудов таких экономистов, как Герберт Саймон, Джордж Акерлоф, Роберт Шиллер и другие, в 1990-е гг. на передний план зарубежной правовой науки выдвинулось новое течение - Behavioral Law and Ergonomics (бихевио-экономический анализ права). Объем и количество научных статей, в которых десятки американских правоведов (К. Санстайн, Р. Коробкин, Т. Улен, К. Джоллс и др.) развивают те или иные аспекты этой новой научной методологии, постоянно увеличиваются <2>.
--------------------------------
<1> Подробнее о понятии ограниченной рациональности через призму новой институциональной экономической школы см.: Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СПб., 1996. С. 94 - 96.
<2> См., например: Sunstein C. (ed.). Behavioral Law and Economics. 2000; Jolls C., Sunstein C.R., Thaler R. Behavioral Approach to Law and Economics // 50 Stanford Law Review 1997 - 1998. P. 1471 ff.; Jolls С., Sunstein C.R. Debiasing Through Law // 35 Journal of Legal Studies. 2006. P. 199 ff.; Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics // 88 California Law Review. 2000. P. 1051 ff.; Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford Law Review. 1994 - 1995. P. 211 ff.; Langevoort D.C. Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: A Literature Review (Symposium: The Legal Implications of Psychology: Human Behavior, Behavioral Economics and the Law) // 51 Vanderbilt Law Review. 1998. P. 1499 ff.; Camerer C., Issacharoff S., Loewenstein G., O'Donoghue T., Rabin M. Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for "Asymmetric Paternalism" // 151 University of Pennsylvania Law Review. 2003. P. 1211; Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review. 2003. P. 1165 ff.; Trout J.D. Paternalism and Cognitive Bias // 24 Law and Philosophy. 2005. P. 393 ff. Критику нового движения с позиции классического чикагского экономического анализа права, продолжающего отстаивать методологическую непоколебимость теории рационального выбора, см.: Posner R.A. Rational Choice, Behavioral Economics and the Law // 50 Stanford Law Review. 1997 - 1998. P. 1551 ff.; Scott R.E. The Limits of Behavioral Theories of Law and Social Norms // 86 Vanderbilt Law Review. 2000. P. 1603 ff. Призыв к более осторожному использованию наработок бихевио-экономического анализа, опровергающих теорию рационального выбора, см.: Mitchell G. Why Law and Economics' Perfect Rationality Should Not Be Traded for Behavioral Law and Economics // 91 Georgetown Law Journal. 2002. P. 67 ff. Обзор литературы см.: Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 421 - 423.
В частности, в рамках данных исследований ученым удалось указать на ряд случаев, когда в силу устойчивых когнитивных ошибок свобода договора может привести участников сделки к экономически неэффективным результатам.
Так, среди различных экспериментально доказанных когнитивных ошибок широко признан так называемый фактор "сверхоптимизма" (overoptimism). Многочисленные эксперименты современных западных исследователей подтверждают, что в среднем люди склонны переоценивать свои возможности и недооценивать риски, формируя свои планы на будущее <1>. Издержки конкретного экономического решения, наступление которых в будущем не гарантировано и которые могут возникнуть лишь с незначительной долей вероятности, большинство людей склонно игнорировать или патологически недооценивать <2>. При этом возможность получения выгоды от совершения трансакции люди часто склонны существенно переоценивать.
--------------------------------
<1> Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford Law Review. 1994 - 1995. P. 216 - 218.
<2> Институциональная экономика. Новая институциональная экономическая теория: Учебник. М., 2005. С. 384.
Большинство из нас внимательно не читают условий заключаемых бытовых сделок, не считая нужным тратить на это время, несмотря на то что в контракте, предложенном нам банками, страховыми компаниями, торговыми сетями или туристическими компаниями, могут оказаться абсолютно разорительные для нас условия. Мы, осознавая, что в редких случаях это может случиться, просто надеемся на то, что в нашем случае ничего страшного не произойдет и в подписанной проформе договора не будет ничего необычного. Риск столкнуться с подвохами в набранном мелким шрифтом договоре большинство потребителей всерьез не воспринимает. Более того, на практике даже корпоративные юристы, вычитывая коммерческий договор, серьезного внимания развернутым условиям о форс-мажоре не уделяют, а зачастую и вовсе их не читают. Почувствовать на себе последствия согласованного условия о форс-мажоре придется в будущем и в редких случаях нарушения договора. Соответственно, так как риск столкнуться с издержками, вызванными данной формулировкой, крайне низок, юристы зачастую просто не считают его заслуживающим серьезного внимания.
Кроме того, широко признано, что блага, которые человек получает сейчас, ценятся всегда выше, чем блага, которые он получит в отдаленном будущем. За 700 лет до появления бихевио-экономического анализа это простое наблюдение зафиксировал ученик Фомы Аквинского Эгидий Лессинийский <1>. Но человеческой природе в равной степени свойственна также и ошибка дисконтирования могущего возникнуть в отдаленном в будущем ущерба: люди склонны в принципе недооценивать даже гарантированные издержки, если они могут понести их в отделенном будущем. Многие курильщики не перестанут курить, даже если они будут точно знать, что курение в конце их жизни ускорит их смерть на три года, но моментально бросят курить, знай они наверняка, что курение уложит их в кому на те же самые три года здесь и сейчас. Отнятые от жизни три года сейчас оцениваются куда более серьезно, чем когда этот ущерб отложен во времени.
--------------------------------
<1> См.: Уэрта де Сото Х. Австрийская экономическая школа: рынок и предпринимательское творчество. М., 2009. С. 48.
Подобные наблюдения подтверждают, что в ряде вопросов человеческое поведение демонстрирует нам примеры иррациональных, на объективный взгляд, просчетов в оценках издержек и выгод, когда издержки, возникновение которых отсрочено или не гарантировано, не принимаются в полноценный расчет при сопоставлении их с сиюминутными выгодами.
Например, большинство людей не откладывало бы деньги на старость, предпочитая тратить их здесь и сейчас и рассчитывая на свои возможности заработать достаточно в будущем, если бы патерналистская система обязательного пенсионного обеспечения не принуждала их к формированию пенсионных накоплений. Именно поэтому многие туристы по своей доброй воле зачастую не платят несколько сотен рублей на приобретение медицинской страховки, не веря в то, что они могут оказаться на месте тех редких несчастных, которым понадобится экстренная медицинская помощь в заграничной поездке. Именно в силу феномена сверхоптимизма люди патологически склонны верить мошенникам, организующим всевозможные финансовые пирамиды, и наивно надеяться, что именно в этом случае их не обманывают и это как раз тот редкий шанс быстро разбогатеть, о котором они в глубине души мечтали. Не обходится без ссылки на данный феномен и объяснение причин, которые приводят к тому, что люди постоянно соглашаются заключать договоры с явно завышенными неустойками, легко принимают валютные оговорки, создающие серьезные курсовые риски, или не сильно настораживаются, когда встречают в договоре кредита условие о праве банка на одностороннее изменение процентной ставки.
Иначе говоря, то, что может произойти с небольшой вероятностью или в отдаленном будущем, люди склонны оценивать менее серьезно, чем это предписывается теорией рационального выбора. Мы, как правило, верим в лучшее и не желаем трезво оценивать свои шансы на успех и риски столкнуться с неудачами.
В принципе такую склонность к некоторому избыточному оптимизму можно объяснить эволюционными и психологическими причинами и объявить вполне естественными адаптивными психологическими реакциями на непредсказуемость внешнего мира <1>. Тем не менее мы далее будем обозначать подобные когнитивные особенности проявлениями ограниченной рациональности.
--------------------------------
<1> Тезис о том, что так называемые когнитивные ошибки в эволюционном плане являются не ошибками как таковыми, а оправданным ответом человеческого организма на вызовы внешней среды, см.: Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review. 2003. P. 1165 ff. В рамках такого объяснения унаследованный нами от наших предков феномен сверхоптимизма может представляться крайне полезной адаптивной реакцией человеческой психики на ежедневные вызовы крайне тяжелой, полной опасности и рисков жизни первобытного человека, редко доживающего до зрелого возраста. Если бы человек был лишен авантюрной жилки и наивной веры в то, что у него-то все будет лучше, чем у других, возможно, его психическая устойчивость и способность к активной борьбе за существование и воспроизводство в условиях перманентного стресса, агрессии соплеменников и внешних врагов, голода, болезней и других "прелестей" первобытной жизни были бы значительно ниже. Сознание и способность мыслить - огромные преимущества человека, но они же дают человеку способность осознать страх перед случайностью и природой и почувствовать незащищенность своего положения как никакому другому живому существу на Земле. Эта перманентная тревога, не характерная, видимо, для других животных, формирует психологический спрос на некоторый избыточный оптимизм, улучшающий реальность в сознании человека. Это, в свою очередь, в некоторой степени восстанавливает нарушенную гармонию и частично подавляет порожденные разумом страх и тревогу.
Множество иных свойственных человеку когнитивных ошибок также может привести к установлению неоптимального договорного регулирования и согласованию неэффективных и очевидно несправедливых договорных условий. Например, свойственная многим людям неспособность осуществлять точные математические расчеты и агрегирование разрозненных цифровых показателей зачастую используется банками при установлении платы за пользование кредитом, когда процент устанавливается на сравнительно привлекательном для заемщика уровне, а значительная доля реального финансового бремени по обслуживанию кредита "прячется" в не столь бросающихся в глаза условиях о комиссии и иных подобных скрытых отчислениях. Люди, оценивая целесообразность привлечения кредита, склонны упускать из расчетов эти скрытые комиссии и брать на себя непросчитанные в полной мере финансовые обязательства.
В условиях широкого распространения эмпирических данных, выявляющих феномен ограниченной рациональности, возникают экономические резоны как минимум обсуждать обоснованность тех или иных отступлений от принципа свободы договора, направленных на предотвращение эксплуатации этих когнитивных ошибок.
Так, в этом контексте феномен сверхоптимизма формирует дополнительное политико-правовое оправдание для существования правила о контроле соразмерности неустойки судом <1>. Например, заключается договор, который предусматривает уплату поставщиком неустойки в размере 1 млн. рублей в случае нарушения договора. При этом без учета этой неустойки реальная рентабельность договора (выручка за минусом всех связанных с ее заключением и исполнением расходов) для поставщика составляет 50 тыс. рублей (5%). С учетом реальной вероятности нарушения договора, равной 10%, общая сумма ожидаемого бремени по уплате неустойки составляет 100 тыс. рублей (1 млн. x 10%). Соответственно, в реальности с экономической точки зрения сделка не должна быть заключена: увеличение расходов поставщика на величину ожидаемых в связи с уплатой неустойки издержек делает договор на таких условиях для него убыточным. В то же время элементарный эмпирический анализ показывает, что на практике такие невзаимовыгодные сделки, не влекущие улучшение по Парето, заключаются достаточно часто (вспомним распространенные в российском обороте пени, размер которых иногда превышает сотни процентов годовых). Происходит это в силу эффекта "сверхоптимизма" и недооценки рисков, что подкрепляет экономическими аргументами тезис о возможности патерналистского контроля размера неустоек со стороны государства.
--------------------------------
<1> См.: Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford Law Review. 1994 - 1995. P. 225 ff. Противоположную точку зрения сторонников классического экономического анализа права, опирающихся на идею безошибочности рационального выбора в отношении согласованной сторонами неустойки, см.: Goetz C.J., Scott R.E. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach // 77 Columbia Law Review. 1977. P. 554 ff.
Можно привести и целый ряд иных примеров. Так, опасения в отношении конвертации договора из являющегося Парето-улучшающим в невыгодный для одной из сторон посредством реализации контрагентом (например, банком) предусмотренного в договоре безусловного права на одностороннее изменение цены (или процентной ставки) могут способствовать предоставлению определенных экономических аргументов в пользу введения некоторых ограничений в отношении таких условий как минимум применительно к потребительским договорам. Осознание же ограниченности математических способностей потребителя стимулирует законодателей обязывать банки раскрывать в договорах кредита с потребителями эффективную ставку процента.
В целом развитие бихевио-экономического анализа права теоретически может формировать экономические предпосылки для более активного патернализма, чем допускает классическая и неоклассическая экономическая теория, зацикленная на презумпции рационного выбора и хотя и признающая исключения, но не уделяющая им серьезного внимания <1>.
--------------------------------
<1> Ulen T. Rational Choice and the Economic Analysis of Law // 19 Law and Society Inquiry. 1994. P. 519, 520.
При этом бихевио-экономический подход, как правило, не претендует на устранение теории рационального выбора, но предлагает методологическую модель выявления устойчивых провалов рациональности, характерных для тех или иных контекстов заключения договора, а также предлагает в этих случаях отступать от презумпции рационального выбора и принципа свободы договора смелее <1>.
--------------------------------
<1> Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 409.
§ 3. Этические основания патерналистских ограничений
свободы договора
Выше мы показали, что с экономической точки зрения ограничения свободы договора в ряде случаев могут быть оправданы необходимостью заблокировать сделки, не влекущие улучшение по Парето в силу несовершенства информации и ограниченной рациональности контрагентов.
Безусловно, эти соображения крайне важны, так как показывают, что в ряде случаев контроль содержания договоров может как минимум теоретически влечь исправление сбоев "невидимой руки рынка", и формируют экономические предпосылки для того, чтобы как минимум сомневаться в том, что все заключаемые в обороте без пороков воли сделки являются влекущими Парето-улучшение.
Но мы не думаем, что именно это соображение в дескриптивном плане имеет решающее значение для оправдания конкретных патерналистских ограничений свободы договора, реализуемых сейчас с той или иной степенью интенсивности во всех современных правопорядках. Представляется, что решающую роль в обосновании таких ограничений играли и играют этические соображения справедливости и добросовестности.
Это можно легко доказать. Во-первых, суды всех развитых стран столетиями более или менее интенсивно ограничивали и продолжают ограничивать свободу договора в целях защиты интересов одного из контрагентов (например, снижают неустойку), не имея ни малейшего понятия о критерии Парето-эффективности. Они не пытались и чаще всего не пытаются производить какие-либо расчеты ex ante взаимовыгодности сделки, а руководствовались и руководствуются исключительно своей моральной интуицией, пытаясь исправить явную несправедливость или покарать явную недобросовестность.
Во-вторых, если бы фактор эффективности играл здесь существенную и определяющую роль, то было бы сложно объяснить тот факт, что право многих стран проявляет достаточно интенсивный патернализм при ограничении свободы договора, но менее охотно ограничивает принцип обязательности контракта при изменении внешних условий. Ведь очевидно, что не улучшающее по Парето распределение выгод от исполнения сделки происходит вследствие существенного изменения обстоятельств уже после заключения сделки как минимум не менее часто, чем вследствие изначального просчета сторон. Почему же суды в первом случае проявляют достаточную сдержанность и жесткость, а во втором столь часто корректируют условия договора? Этот парадокс может быть объяснен, только если мы признаем, что основная причина патерналистских ограничений свободы в реальном правоприменении развитых стран имела и имеет преимущественно этическую природу.
Дело в том, что в случае применения доктрины существенного изменения обстоятельств (или ее аналогов в зарубежном праве) истинной причиной невыгодности контракта является некий внешний фактор. Поведение же обоих контрагентов, как правило, безупречно. Соответственно, резоны дестабилизировать оборот в целях защиты интересов одного из контрагентов и с весьма вероятным ущербом для ожиданий другого здесь кажутся очевидными лишь в самых редких и вопиющих случаях. Превратности рынка чаще всего не рассматриваются как нечто такое, что с этической точки зрения оправдывает подрыв ожиданий одного контрагента, дестабилизацию оборота и милосердное вспоможение жертве случая. Совсем другое дело, когда договор изначально является несправедливым. В данном случае, как правило, имеется как жертва несправедливости, так и "виновник" таковой - контрагент, настоявший на столь несправедливом содержании договора либо воспользовавшийся иррациональностью или слабыми переговорными возможностями другой стороны. Здесь источник несправедливости - не некое внешнее обстоятельство, а воля одного из контрагентов (как правило, более сильного). Соответственно, более активное вмешательство судов становится более понятным и объяснимым.
Поведение людей в целом и законодателей и судей в частности находится под сильнейшим влиянием этики справедливости. Большинство законодателей и судей не знают о таких сложностях, как эффективность по Парето, или крайне скептически настроены в отношении возможности оценивать со стороны эффективность или неэффективность сделки как ex ante, так и ex post, но при этом часто доверяют своей моральной интуиции и готовы выносить решения на ее основе (особенно судьи высших судов).
Иначе говоря, основной резон, заставляющий суды осуществлять патерналистский контроль свободы договора, носит, на наш взгляд, этический характер и состоит в стремлении блокировать несправедливость и недобросовестность. При этом очевидно, что такой контроль может пресечь и случаи, когда содержание договора таково, что оно не влечет улучшение по Парето. И тогда этическая интуиция выступает в качестве своего рода посредника для пресечения экономической неэффективности. Но этический уклон неизбежно приводит к тому, что суды берут под контроль как неэффективные сделки, так и те сделки, которые хотя и являются влекущими улучшение по Парето, но выглядят при этом крайне несправедливо. Так, например, договор, заключенный между монополистом и его клиентом, как правило, является Парето-улучшающим, т.е. взаимовыгодным. Если бы это было не так, то клиент его бы просто не заключил. Но условия договора и распределение кооперативного излишка могут быть настолько несправедливыми, что наше моральное чувство часто начинает требовать вмешательства в сферу автономии воли сторон с целью исправления очевидного дисбаланса.
Что же является справедливым уровнем распределения кооперативного излишка и содержанием договора в целом? Этот вопрос не столь прост. Часто говорят о неком равном разделении, но данный тезис может вызывать споры <1>. Думается, что равное распределение кооперативного излишка далеко не всегда означает справедливость содержания договора. Например, есть основания считать, что в ситуации заключения сделки между человеком, нуждающимся в экстренной медицинской помощи, и проезжающим автомобилистом, согласно которой последний согласился подвести первого до больницы за 1 млн. рублей, резервная цена автомобилиста составляет в сотни раз меньше данной суммы. Иначе говоря, автомобилист, скорее всего, согласился бы подвести больного и за 10 тыс. рублей. В то же время в ситуации столь острого характера больной готов отдать за возможность попасть в больницу в принципе все свое состояние, так как вполне предсказуемо оценивает свою жизнь дороже любой собственности. Допустим, что вся собственность больного стоит 10 млн. рублей. В итоге экономист скажет, что при согласованной в договоре цене в 1 млн. рублей распределение кооперативного излишка происходит в пользу больного. Ведь разница между резервной ценой водителя (10 тыс. рублей) и реальной ценой договора (1 млн. рублей) составляет 990 тыс. рублей, в то время как разница между резервной ценой больного (10 млн. рублей) и ценой договора (1 млн. рублей) составляет 9 млн. рублей. С экономической точки зрения сделка не только влечет улучшение по Парето, но еще и предоставляет львиную долю выгод от трансакции больному. С этим стоит согласиться, как бы ни парадоксально и даже цинично это не звучало. Но здесь как раз и становится очевидно, что справедливое содержание договора отнюдь не всегда означает равноправное распределение выгод от взаимовыгодной сделки. Большинство людей признает такой договор крайне несправедливым, несмотря на то что распределение кооперативного излишка происходит в пользу больного.
--------------------------------
<1> Подробнее о сложностях в выявлении критерия справедливого распределения выгод от сделки см.: Wertheimer A. Exploitation. 1999. P. 69.
Мы не имеем возможности здесь глубоко погружаться в этот интересный вопрос моральной философии. Тем не менее заметим, что несправедливость договора может быть определена как с учетом его содержания, так и с учетом обстоятельств его заключения. Так, например, у нас нет уверенности в том, что если бы в аналогичной вышеописанной ситуации речь шла не о человеке, чья жизнь поставлена под угрозу, а о миллиардере, спешащем на заключение крупной сделки, аналогичные условия сделки были бы признаны несправедливыми. Иначе говоря, вряд ли можно свести контроль справедливости договора исключительно к контролю соразмерности об