Преступления предусмотренные ст. 171 УК РФ могут устанавливаться сотрудниками подразделений по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства, в ходе поверок, проводимых данными подразделениями, в соответствии с действующим законодательством[2]. Сведения о том, что какое-либо лицо осуществляет незаконное предпринимательство могут поступать и в оперативные подразделения.
Кроме того, факты осуществления незаконного предпринимательства без лицензии могут быть установлены сотрудниками органов, осуществляющих контроль и надзор за лицензируемыми видами деятельности, в ходе проведения плановых проверок. После этого, материалы проверок направляются в правоохранительные органы для принятия решения по ним.
В обоих случаях, при установлении факта незаконного предпринимательства, должна быть проведена полная проверка выявленного факта. Это связано с тем, что принципиальным элементом основания для привлечения лица к уголовной ответственности является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном либо особо крупном размерах при осуществлении рассматриваемой деятельности. Кроме того, в ходе проверки необходимо установить, каким способом осуществлялось незаконное предпринимательство.
Предварительная проверка по поступившим материалам, в стадии возбуждения уголовного дела, складывается из действий сотрудников полиции по сбору необходимых материалов и действий дознавателя или следователя по анализу всей совокупности материалов.
Несмотря на сложность проведения самой проверки, в каждом конкретном случае могут быть осуществлены стандартные проверочные действия. Они обусловливаются однородностью действий, в механизме способов незаконной предпринимательской деятельности.
Исходя из этого, в стадии возбуждения уголовного дела необходимо выполнить следующие действия:
1) изучить положения Федеральных законов «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и «О лицензировании отдельных видов деятельности». Изучить Постановление Правительства РФ, утверждающего Положение о лицензировании соответствующего вида деятельности;
2) провести оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений, зданий, сооружений», осмотрев административные и производственные помещения лица, осуществляющего незаконную предпринимательскую деятельность, в ходе которого необходимо изъять:
1. копию документа, подтверждающего факт государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или регистрации юридического лица;
2. копии учредительных документов юридического лица и протоколы общего собрания учредителей или акционеров;
3. копию лицензии;
4. договоры, по которым лицо продавало товары, выполняло работы или оказывало услуги; главную книгу организации; приходные кассовые ордера, кассовый журнал и иные документы отражающие получение дохода лицом, а также черновые записи о полученном доходе.
Это согласуется с положением пп. 10 п. 1 ст. 13 Федерального закона «О полиции» о том, что сотрудники полиции уполномочены производить при осуществлении оперативно-розыскной деятельности изъятие документов.
3) опросить служащих лицензирующего органа об обстоятельствах установления факта осуществления предпринимательской деятельности без лицензии;
4) опросить лиц, которым продавались товары, выполнялись работы или оказывались услуги (контрагенты). Данные о них могут быть получены из копий договоров, изъятых у проверяемого субъекта предпринимательской деятельности, а также из его кассовых документов. Истребовать от данных лиц:
1. копии соответствующих договоров;
2. документы об оплате полученных товаров, принятых работ или услуг;
5) вынести рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Исследование предметов и документов». Целью данного исследования является установление суммы дохода, полученного в результате незаконного предпринимательства. Исследование проводят специалисты-ревизоры, входящие в штат отдела документальных проверок оперативного подразделения по борьбе с экономическими преступлениями. Обязанность и право сотрудников полиции проводить исследования по материалам оперативно-розыскной деятельности установлены пп. 18 п. 1 ст. 12 и, соответственно, пп. 17 п. 1 ст. 13 Федерального закона «О полиции».
Перед специалистом-ревизором ставится вопрос:
1. какова сумма дохода, без вычета произведенных расходов от незаконной предпринимательской деятельности (без лицензии) за исследуемый период?
Если характер деятельности, осуществляемой лицом, исходя из изъятых документов, не позволяет однозначно сделать вывод о том, что лицо занималось предпринимательской деятельностью, то вопрос формулируется следующим образом:
1. Какова сумма денежных средств, полученных лицом за исследуемый период?
Доход (сумма денежных средств) устанавливается путем изучения бухгалтерских и черновых документов соответствующего лица и бухгалтерских документов его контрагентов. По результатам оперативно-розыскного мероприятия составляется акт либо справка исследования документов. Акт (справка) исследования должно быть составлены в течение 30 дней с момента регистрации поступившего сообщения о незаконном предпринимательстве. Акт составляется в том случае, когда в ходе исследования можно сделать категоричный вывод о сумме извлеченного дохода (полученных денежных средств). Справка оформляется в том случае, когда данный вывод сделать затруднительно, в связи с отсутствием каких-либо документов;
6) опросить индивидуального предпринимателя, руководителя юридического лица или лицо, осуществлявшее незаконное предпринимательство, по вопросам осуществления данной деятельности;
7) опросить работников индивидуального предпринимателя, юридического лица или лица, осуществлявшего незаконное предпринимательство, по вопросам выполняемой ими работы;
8) опросить арендодателя, если используемое в ходе незаконного предпринимательства имущество, арендовалось соответственно индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом или гражданином в отношении которых ведется доследственная проверка;
9) опросить лицензиата, предоставившего проверяемому лицу средства, территорию и работников для осуществления им лицензируемого вида деятельности. В опросе необходимо отразить на основании чего произошло такое предоставление и какие непосредственные выгоды получил от этого лицензиат и проверяемое лицо;
10) опросить физическое лицо или представителя организации, которым был причинен ущерб (при наличии данного последствия от незаконного предпринимательства) и истребовать от них документы, подтверждающие факт причинения ущерба в крупном размере от незаконного предпринимательства;
11) собрать следующие нормативно-правовые акты:
1. Федеральный закон«О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;
2. Федеральный закон«О лицензировании отдельных видов деятельности»;
3. Положение о лицензировании соответствующего вида предпринимательской деятельности;
4. выписку из ОКВЭД и приложения «А» к нему о классификации и содержании видов экономической деятельности, осуществляемой лицом (в случае, если незаконное предпринимательство осуществлялось без регистрации).
Перечень данных действий является общим. В связи с этим, в ходе проверки конкретного лица, какие-либо вышеперечисленные действия могут не проводиться. В то же время перечень проверочных мероприятий и перечень изымаемых документов, в практической деятельности, будет конкретизироваться с учетом ситуации.
При документальном установлении дохода в крупном или особо крупном размере или крупного ущерба, и при подтверждении факта осуществления предпринимательской деятельности одним из четырех способов, указанных диспозиции ст. 171 УК РФ, можно прийти к выводу об установлении признаков незаконного предпринимательства. В этом случае должен быть составлен рапорт об обнаружении признаков данного преступления.
В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 151 УПК РФ, предварительное следствие о преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 171 УК РФ производится следователями органов внутренних дел. Надо учитывать, что на основании ч. 5 ст. 151 УПК РФ, предварительное следствие об указанном преступлении может производиться также следователями органа, выявившего это преступление. В отношении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 171 УК РФ производится дознание, исходя из ч. 3 ст. 150 УПК РФ. В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 151 УПК РФ дознание производится дознавателями органов внутренних дел.
В практической деятельности, на момент возбуждения уголовного дела, критерием разграничения органов производящих предварительное расследование, будет являться размер дохода или ущерба, поскольку квалификационный признак «организованная группа», установить в ходе доследственной проверки достаточно проблематично. Если доход или ущерб являются крупными, то будет производиться дознание. Если доход являются особо крупными, то будет производиться предварительное следствие. Данные об этом необходимо обязательно отразить в рапорте об обнаружении признаков преступления.
Собрав все вышеуказанные документы, сотрудники полиции должны передать их в подразделения дознания или следствия, для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) органам дознания или следователям органов внутренних дел осуществляется в соответствии с Инструкцией.
После получения материалов дознаватель (следователь) должны их проанализировать. В практической деятельности сложности могут возникнуть с установлением признаков рассматриваемого преступления. В материалах представляемых в подразделения дознания или следствия, должны содержаться следующие документы для формирования у дознавателя (следователя) вывода о наличии признаков преступления:
1) рапорт об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч.ч. 1 или 2 ст. 171 УК РФ;
2) вышеуказанные нормативно-правовые акты;
3) протокол опроса лица, осуществлявшего незаконную предпринимательскую деятельность;
4) протоколы опроса работников лица, осуществлявшего незаконную предпринимательскую деятельность;
5) протокол опроса служащего лицензирующего органа (если осуществлялся лицензируемый вид деятельности);
6) протоколы опроса лиц, которым продавались товары, выполнялись работы или оказывались услуги;
7) протокол опроса лица или представителя организации, которым был причинен ущерб (при наличии данного последствия от незаконного предпринимательства);
8) копии учредительных документов организации, которой был причинен ущерб (если установлен факт данных последствий) и документы, устанавливающие размер ущерба;
9) протокол опроса арендодателя (в случае, если лицо, осуществлявшее незаконное предпринимательство, использовало арендуемое оборудование);
10) протокол опроса лицензиата, предоставившего средства, территорию и работников проверяемому лицу, для осуществления им лицензируемого вида деятельности (если такой факт имел место);
11) копии классификационных свидетельств, свидетельств о регистрации соответствующих технических средств (если такие использовались);
12) документы о государственной регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица;
13) документы о выдаче индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу лицензий, об отказе в выдаче лицензий, о приостановлении и прекращении действия лицензий;
14) копии учредительных документов юридического лица;
15) копии договоров с контрагентами, которым лицо осуществлявшее незаконное предпринимательство, продавало товары, выполняло работы или оказывались услуги и документы об оплате проданных товаров, принятых работ или услуг;
16) копии кассовых документов индивидуального предпринимателя или юридического лица;
17) тетради, записи, отражающие доход индивидуального предпринимателя или физического лица;
18) протокол обследования помещений, зданий, сооружений;
19) рапорт о проведении исследования предметов и документов;
20) акт (справка) исследования документов;
21) оперативные документы, в которых содержаться обобщенные данные о лицах, которых необходимо допросить в качестве свидетелей;
22) оперативные документы, в которых содержаться обобщенные данные о том, где и у кого находятся или могут находиться предметы и документы, а так же наименование данных предметов и документов, которые необходимо изъять следователю.
Если в материалах проверки содержаться сведения о том, что лицо осуществляло предпринимательскую деятельность без лицензии, то дознаватель и следователь должны изучить Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» и изменения, вносимые в него, и установить была ли исключена деятельность, осуществляемая лицом, из указанного закона в качестве лицензируемого вида деятельности. Если данный факт будет установлен, то состав преступления отсутствует. Это вытекает из п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23. В нем разъясняется, что если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ.
При изучении данных документов дознаватель (следователь) должны помнить, что уголовно-правовые последствия незаконного предпринимательства должны наступить от тех деяний, которые совершались лицом в период:
1) отсутствия регистрации;
2) отсутствия лицензии;
3) при нарушении правил регистрации;
4) при представлении в налоговую инспекцию документов, содержащих заведомо ложные сведения.
Исходя из этого, в случаях, указанных в п.п. 1 и 2, должны быть проанализированы лишь деяния, совершенные лицом тогда, когда у него отсутствовала регистрация или лицензия. При этом необходимо определить период наступления соответствующих последствий от данных деяний. В случаях, указанных в п.п. 3 и 4, неправомерными будут все совершенные деяния, так как регистрация, в указанных случаях, будет незаконной. Для наглядности представим изложенную информацию графически на рисунках 2-3.
Рис. 2