Деятельность банков в качестве кредитных организаций, направленная на систематическое извлечение прибыли, неминуемо сопряжена с предпринимательским риском.
Учитывая обстоятельство, что полностью исключить фактор предпринимательского риска не представляется возможным, то вполне оправданной выглядит попытка банков как профессиональных участников предпринимательской деятельности свести этот риск хотя бы до минимума.
Гражданское законодательство предусматривает различные способы обеспечения обязательств, призванные в той либо иной мере защищать интересы кредитора.
Банковское законодательство РФ предусматривает, что выдача кредита должна производиться под различные формы обеспечения кредита.
Так исполнение обязательств должника может обеспечиваться залогом, поручительством, банковской гарантией или другими способами. Заёмщик в качестве кредитного обеспечения может использовать одну или одновременно несколько форм.
Залог имеет явные преимущества перед другими формами обеспечения обязательств должника.
Сам по себе залог имущества означает, что кредитор-залогодержатель вправе реализовать это имущество, если обеспеченное залогом обязательство не будет выполнено. Кредитор имеет право в случае неисполнения должником-залогодателем обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Залог должен обеспечить не только возврат суммы, но и уплату соответствующих процентов и неустоек по договору в случае его невыполнения. Кроме того, необходимо учитывать, что рыночная стоимость заложенного имущества может снизиться. Следовательно, во всех случаях стоимость залога будет выше размера испрашиваемой ссуды. В этом заключается сущность залога, как способа обеспечения выполнения кредитных обязательств.
Залогом обеспечиваются обязательства как физических, так и юридических лиц.
Залог возникает в силу договора или закона.
Наибольшее распространение имеет залог в силу договора, когда должник добровольно отдаёт имущество в залог, заключая об этом договор с кредитором. Договор оформляется соответствующим образом, поскольку именно с момента заключения договора о залоге возникает право залога.
Так, например, при заключении договора залога необходимо чётко указывать сведения, индивидуально определяющие заложенное имущество. При отсутствии таковых договор может считаться незаключённым. Например, согласно положениям ст. 9 ФЗ «Об ипотеке» предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.
Практика показывает, что перед заключением договора необходимо составить акт проверки предмета залога с выходом на место. Также необходимо проверить фактическое наличие и по документальным данным предмета залога.
Статья 339 ГК РФ предусматривает особые требования, как к форме залога, так и к его содержанию. К ряду существенных условий договора о залоге относятся предмет залога, оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество.
При рассмотрении залога как формы обеспечения возврата кредита, необходимо определить такие понятия, как предмет залога и субъекты договора залога (залогодатель и залогодержатель).
Предметом залога может быть любое имущество, которое может быть отчуждено залогодателем, так как оно принадлежит ему на праве собственности. К понятию предмета залога относятся не только вещи, но и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора.
В зависимости от предмета залога различают следующие его виды:
- залог имущества;
- залог имущественных прав.
Залог имущества включает в себя:
- залог товаров в обороте (товарно-материальных ценностей);
- залог недвижимости (ипотека);
- залог ценных бумаг;
- залог депозитов;
- смешанный залог (в качестве предмета залога могут быть одновременно заложены ценные бумаги и недвижимость и т. д.).
В свою очередь, залог имущества можно далее подразделить на:
- залог, при котором предмет залога может оставаться у залогодателя;
- залог, при котором предмет залога передаётся в распоряжение, во владение залогодержателю.
При залоге с оставлением имущества у залогодателя последний вправе:
- владеть и пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением;
- распоряжаться предметом залога путём его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом.
В то же время залогодатель обязан застраховать за свой счёт предмет залога на его полную стоимость, принять меры по его сохранности, уведомить залогодержателя о сдачи предмета залога в аренду.
Залог с оставлением имущества у залогодателя может выступать в нескольких формах, основными из которых являются:
- залог товаров в обороте;
- залог товаров в обработке;
- ипотека.
Залог товаров в обороте означает, что заёмщик вправе реализовать заложенные ценности при условии одновременного погашения определённой части задолженности или замены выбывающих товаров другими, соответствующими данному виду кредитования ценностями на равную или большую сумму.
Под залог товара в обороте кредитуются торговые и снабженческо-сбытовые организации.
Залог товара в переработке означает, что заёмщик вправе перерабатывать в своём производстве заложенное сырьё, материалы и т. п., но при этом залоговое право будет распространяться на готовую продукцию и товары, полученные в результате деятельности.
Под залог товара в переработке кредитуются государственные промышленные, строительные, транспортные организации.
Ипотека (залог недвижимости) - это залог предприятий, строений, зданий, сооружений или иных объектов, непосредственно связанных с землёй, вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими.
Залог с оставлением предмета залога у залогодержателя, или иначе называемый закладом, является наиболее предпочтительным видом залога в банковской деятельности.
Данный вид залога можно рассмотреть также в следующих формах:
- твёрдый залог;
- залог прав.
Твёрдый залог в классическом виде предусматривает передачу товара и другого имущества банку и хранение его на складе кредитного учреждения или на складе заёмщика, но под замком и охраной банка. Ценности, принимаемые в заклад, должны отвечать таким требованиям, как лёгкая реализуемость, возможность их страхования и длительного хранения.
Залог прав - это такая форма заклада, при которой в качестве заклада могут выступать документы, свидетельствующие о передаче банку в качестве обеспечения по ссуде прав владения и использования имуществом, прав на объекты интеллектуальной собственности и др.
Характеризуя предмет залога, отметим важную особенность имущества, передаваемого в залог - оно должно принадлежать залогодателю на праве собственности независимо от того обстоятельства, кто выступает в роли последнего - сам должник, или по его просьбе третье лицо. В некоторых случаях допускается участие в этих отношениях не собственников имущества, а субъектов хозяйственного ведения, к которым относятся государственные и муниципальные предприятия.
Следует отметить, что согласно п. 6 ст. 340 ГК РФ залог может распространяться и на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем. Так в последнее время стала довольно широко практиковаться операция, связанная с предоставлением ссуд на выкуп квартиры под залог этой же квартиры, которая становится собственностью залогодателя только после её окончательного выкупа.
Залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности или полного хозяйственного ведения. Право полного хозяйственного ведения имуществом - это право хозяйствующего субъекта по владению, использованию и распоряжению имуществом в том же объёме, что и у собственника.
Залогодержатель - это, как правило, юридическое лицо, к которому переходят права на предмет залога, либо которое имеет право на удовлетворение своих требований за счёт предмета залога, например реализацию предмета залога, дабы избежать возможных потерь от не возврата ссуды должником.
К числу очевидных преимуществ залога, как способа обеспечения исполнения должником кредитных обязательств можно отнести то, что:
- договор залога имущества позволяет обеспечить наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придётся рассчитываться с кредитором за полученный кредит;
- залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счёт предмета залога преимущественно перед другими кредиторами;
- реальная опасность потерять имущество является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом.
Рассматривая особенности залога ценных бумаг, стоит отметить следующее:
- залог ордерных векселей осуществляется путём совершения индоссамента, после чего индоссированная ценная бумага вручается залогодержателю;
- залог ценной бумаги, не передаваемой с помощью индоссамента, совершается путём вручения бумаги залогодержателю с вручением залогодателю залогового свидетельства;
- доходы с ценных бумаг, являющихся предметом залога, принадлежат, как правило, залогодателю.
Залог имущественных прав включает в себя:
- залог прав на нематериальные активы (патенты, лицензии, ноу-хау, товарные знаки);
- залог дебиторской задолженности.
По договору о залоге прав, которые не имеют денежной оценки, стоимость предмета залога определяется соглашением сторон. Из этого не следует, что можно закладывать права неимущественного характера. Предметом залога не может быть требование, носящее личный характер, а также требования, залог которых запрещён или уже совершён.
С предметом залога неразрывно связаны такие существенные условия договора, как оценка предмета залога. Определение реальной стоимости предмета залога необходимо обеим сторонам, но в большей степени в этом заинтересован сам кредитор, так как кредитные обязательства неминуемо сопряжены с риском неисполнения или ненадлежащего исполнения денежных обязательств должником. Кредитору необходимо знать реальную стоимость заложенного имущества, исходя из эффективности и практичности залога, так как залог будет таковым только в случае, если он будет обеспечивать не только уплату залогодержателю основной суммы долга, но и возмещение возможных убытков, связанных с риском неисполнения должником своих обязательств, а также других издержек и расходов (судебных издержек, расходов по реализации имущества и т. д.).
Именно по этим причинам реальная стоимость заложенного имущества должна превышать размер основного обязательства. Основным документом, подтверждающим реальную стоимость залога, является отчёт об оценке объекта.
Как правило, расходы, связанные с проведением оценки предмета залога, возлагаются на залогодателя.
Права и обязанности сторон по договору залога в достаточной мере регламентированы ГК РФ.
Как было отмечено выше, оставление заложенного имущества у залогодателя имеет определённый риск для кредитора и создаёт необходимость организации контроля за его сохранностью. Независимо от того, у кого находится заложенное имущество, другой стороне предоставлено право контролировать обеспечение его сохранности и в этих целях проверять его фактическое наличие, состояние и условия хранения.
Переход права собственности залогодателя на заложенное имущество к другому лицу в результате отчуждения не влечёт прекращения залогового обязательства. В случае, когда имущество залогодателя перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников несёт обязательства соразмерно части имущества, перешедшего к нему. Если предмет залога неделим и остаётся в общей собственности правопреемников, то они становятся солидарными залогодержателями. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
По общему правилу, изложенному в п. 2 ст. 339 ГК РФ, договор о залоге должен быть заключён в письменной форме. Несоблюдение классифицированной формы договора о залоге влечёт его недействительность.
Действующее гражданское законодательство РФ устанавливает правило, что при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может перейти в собственность залогодателя.
ГК РФ в ст. 349 устанавливает различный порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В случаях, когда возвращение кредита либо исполнение иного обязательства обеспечивается залогом недвижимости, требования кредитора-залогодержателя удовлетворяется из стоимости заложенного имущества по решению суда. При этом судебный орган устанавливает факт неисполнения основного обязательства и даёт разрешение на реализацию заложенного имущества и удовлетворение требований кредитора из стоимости, полученной от реализации.
Порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество также законодательно определён. Так, например, для реализации заложенного имущества не всегда возникает необходимость обращения в суд за разрешением. Это возможно, если договор о залоге содержит условие о реализации заложенного имущества без обращения в судебные инстанции (если залогом является движимое имущество).
В п. 3 ст. 349 ГК РФ предусматриваются случаи, когда взыскание на предмет залога обращается только по решению суда, независимо от того, движимое или недвижимое это имущество. Это происходит тогда, когда:
- для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа;
- предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую или культурную ценность;
- залогодатель отсутствует и не представляется возможным установить место его нахождения.
Во всех случаях, независимо от порядка обращения взыскания на заложенное имущество (по суду или без), его реализация происходит путём продажи с публичных торгов.
В случаях, когда реализация заложенного имущества производится без обращения в суд, в качестве организаторов торгов выступают залогодержатель и залогодатель.