Признаки правовых семей, которые существенным образом влияют на национальные мировоззренческие истоки и идеологические представления, взгляды:
- природа и удельный вес источников права;
- отношение граждан к праву;
- роль институтов государства и общества в поддержании правовых режимов.
Отсюда выявляются сходства законов, юридической формы, структуры конституций, институтов договоров, ответственности и др.
Без подобных первопричин компаративисту трудно понять похожие юридические формы и внешне наблюдаемое сходство законов, структуры конституций, институтов договоров, ответственности и др. Влияние правовых семей всегда нужно учитывать, хотя бы и как самое отдалённое.
3) Правовые учения, концепции и правовые взгляды. При сопоставлении обнаруживаются различия в уровне национального правового сознания, правовой культуры.
Так, для Англии, Германии характерно законопослушное население; в Азии, Африки, Индии – отдается предпочтение религиозно-нравственным постулатам; в России население, не усвоившее глубоко идею верховенства закона, приучено к административно-распорядительным актам и действиям и т.д.
Большую возможность для сопоставления дают правовые учения и концепции государства, власти, права (верховенство закона, права, разделения властей, презумпция невиновности). Более специфичны научные концепции ученых-юристов (правовые школы).
4) Правовые системы государств.
В отечественной литературе, начиная с середины ХХ в. категория «правовая система» в значении «национальной правовой системы» интенсивно разрабатывается, и в настоящее время она прочно вошла в научный оборот, а также закрепилась в юридической практике и в законодательных актах. Так, в ст. 15 Конституции Российской Федерации использовано нормативное понятие «правовая система».
Однако диапазон применения категории «правовая система» в теоретических исследованиях является достаточно широким. Это вызвано рядом обстоятельств. Главными причинами разнообразия в понимании и определении правовой системы являются нечеткость рамок содержательной стороны объекта исследования. Так, А.Х. Саидов полагает, что для понимания правовой системы ключевыми являются категории «правопонимание», «правотворчество» и «правоприменение».
В свою очередь Ю.А. Тихомиров в своей книге «Курс сравнительного правоведения» определяет содержание этой категории следующим образом: «Правовая система государства есть структурно организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов». По мнению Ю.А. Тихомирова, элементами, составляющими правовую систему, являются: 1) цели права; 2) принципы построения; 3) порядок правотворчества; 4) законы; 5) подзаконные акты; 6) акты местного самоуправления; 7) одобренные международно-правовые связи и соотношения.
Такое узкое нормативное содержание правовой системы, на наш взгляд, не дает полного представления об этом феномене.
Более широкое понимание правовой системы встречаем у С.С.Алексеева. Автор выделяет следующие ее элементы: 1) собственно объективное (позитивное) право; 2) юридическая практика; 3) правовая идеология. Той же позиции придерживается профессор Г.И. Муромцев. Правовую систему он определяет как «научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях». По мнению Г.И. Муромцева, правовая система включает в себя следующие разнородные элементы: 1) доктринально-философский (правопонимание, понятия, категории права и т.д.); 2) нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых норм; 3) институционный, т.е. юридические учреждения – правотворческие и правоприменительные и 4) социологический, т.е. правоотношения, применение права, юридическая практика.
Как видим, иногда категория «система» применяется авторами к явлениям правовой реальности в плане целостного, системного рассмотрения права или родственных ему интегративных образований, что дает исследователям возможность называть правовой системой ту или иную целостность правовых явлений (система позитивного права, система нормативных актов, система источников права и т.д.).
Иными словами,правовая система – это структурно-организованный нормативный массив, ориентированный, формируемый и действующий на основе общих принципов. В ней можно выделить:
- цели права;
- принципы построения;
- порядок правотворчества;
- законы;
- подзаконные акты;
- акты местного самоуправления;
- международные правовые акты и нормы одобренные;
- внутрисистемные правовые связи и соотношения.
5) Правовые массивы и комплексы, складывающиеся в межгосударственных объединениях.
6) Национальное законодательство (общие характеристики законодательных систем, совпадающие тенденции развития и особенности). Часто совпадают:
- истоки законодательств;
- критерии классификации ее отраслей;
- предметы и объем регулирования в рамках отраслей;
- соотношение различных отраслей и т.д.
Данный объект сравнительного правоведения чаще привлекает внимание компаративистов, поскольку позволяет им найти как общие характеристики законодательных систем, совпадающие тенденции их развития, так и немалые особенности. Речь идёт о сопоставимости истоков законодательств, критериев классификации её отраслей, о соотношении различных отраслей, предметов и объёмов регулирования, о межсистемных правовых связях. Устанавливается реальная роль закона и пределы собственно законодательного регулирования. А отсюда сходным или несходным будет соотношение закона и подзаконного акта. Ведь удельный вес источников права весьма неодинаков в разных странах.
7) Отрасли, подотрасли законодательств и нормативные массивы.
В рамках правовых семей отраслевая классификация в основном может совпадать, хотя внутреннее наполнение их отличается своеобразием.Предмет, объём и методы регулирования, соотношение кодексов и иных отраслевых правовых институтов различаются весьма существенным образом. Необходимо умело определять то, как оформляется, как структурно распределяется разный нормативный материал. К нему относятся преимущественно законы, а в России и ряде других постсоветских государств ещё и нормативные указы президентов и постановления правительств.
8) Правовые институты – комплексы правовых актов, регулирующие сходные общественные отношения. Их сопоставление часто служит предметом сопоставления и анализа. Причём отраслевые и межотраслевые институты по- разному рассматриваются, они не всегда легко обнаруживаются. Приходится знакомится не с одним, а с несколькими или многими правовыми актами, входят ли они в состав одной или нескольких отраслей. Институты договоров, правосубъектности, ответственности, избирательные системы- это лишь некоторые примеры из данной области.
К. Цвайгерт, Х Кетц, например, выделяют такие своеобразные правовые институты общего права, как представительство, право отвода, возмещение ущерба, доверительная собственность, право доказательств.(1)
9) Законы и правовые акты – самый распространенный объект сравнительного правоведения. Потребности законотворчества часто побуждают черпать из них ту аналогию, которая облегчает поиски своего предмета законодательного регулирования, его форм и методов. Доступность иностранных законов делает их наиболее пригодным нормативным источником для сравнения и использования. Как верно указывает Ю.А.Тихомиров, эта доступность таит в себе соблазн быстрого подражания и даже копирования. В дальнейшем может возникнуть эффект отторжения чужеродного акта из ткани нормативного массива.
Поэтому необходимо иметь в виду при изучении законов и иных актов иностранных государств следующее:
-правильно оценить пределы совпадения и несовпадения предметов регулирования сравниваемых законов;
- точно выяснить место данного акта в системе отраслевого или межотраслевого регулирования и его соотношение с другими актами;
- изучить информацию о практике применения сравниваемого закона во избежание формальных аналогий.
10) Правовые нормы – сопутствующий, нередко и самостоятельный объект сравнительного правоведения. Далеко не всегда совпадают классификации правовых норм, которыми пользуются в разных национальных правовых системах. Их разновидности могут быть весьма своеобразными, например нормы-принципы, нормы-дефиниции, нормы-санкции и т.д. Не менее важно правильно оценить структуру сравниваемых правовых норм, поскольку оформление правовых норм, их формулирование и словесная форма выражения требуют серьёзных интеллектуальных усилий и специальных знаний. К тому же традиционная триада элементов рассыпается в структуре закона.
11) Юридическая техника – совокупность приемов и правил структурирования и выражения правовых норм, построения правовых актов (здесь отражаются особенности языка, культуры, традиций законодательного процесса).
Например, по структуре Конституция России делится на преамбулу (без названия), разделы первый и второй, главы и статьи. Конституция Франции имеет преамбулу (именно так и названа), разделы и статьи, Конституция Италии - «Основные принципы», или введение, далее части, главы (иногда есть внутри и разделы), статьи. Конституция Японии содержит вводную часть, главы, статьи. В Конституции США есть введение, статьи, подразделяемые на разделы.
Таким образом, объединение и структурирование нормативного материала производятся и сходным, и своеобразным путём. По этой причине далеко не всегда сопоставимы отдельные структурные части конституций, законов и иных правовых актов. Можно заметить и отличия в способах отсылок к другим актам - к конкретным актам, к актам определенного вида и содержания, в порядке введения норм законов в действие- путем указания в тексте закона условий и сроков введения в действие отдельных статей (Англия), принятия постановления или закона о порядке введения в действие норм закона в России.
(12) Предмет сравнительного правоведения.
Саидов