Новые права адвокатов в УПК РФ: плюсы и минусы
| Олег Леонидович Васильев, к. ю. н., доцент кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора МГУ им. М. В. Ломоносова |
В ЭТОЙ СТАТЬЕ:
· Какие «лазейки» в новых нормах УПК РФ могут использовать следователи против адвокатов
· Вправе ли адвокат отказаться от защиты после свидания с подозреваемым
· Почему новые нормы статьи 161 УПК РФ могут позволить адвокату оказать давление на следствие и суд
В УПК РФ появились нормы, которые призваны усилить состязательные начала в уголовном процессе. Поправки внесФедеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»1 (далее — Закон № 73-ФЗ).
УСИЛЕНИЕ ОХРАНЫАДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ
Изменения, которые усиливают охрану адвокатской тайны, заключаются в том, что только суд, согласно п. 5.2 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, в том числе в ходе досудебного производства, вправе принимать решения о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката в соответствии со ст. 450.1 УПК РФ. Эти изменения назрели давно в связи с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 08.11.2005 № 439-О2. Проблема возникла в связи с тем, что ст. 29 и ст. 182 УПК РФ вступили в противоречие со ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»3 (далее — Закон об адвокатуре). Конституционный суд заявил, что положения ст.ст. 7, 29 и 182 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании, в системном единстве с положениями п. 3 ст. Закона об адвокатуре не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.
Основания раскрытия адвокатской тайны. Если адвокатская тайна охраняется законом, то логично, что, во-первых, должны быть крайне веские причины, позволяющие раскрыть ее. Во-вторых, должны быть установлены законодательные гарантии защиты от злоупотреблений должностными лицами правоохранительных органов. Обоснование этому можно обнаружить в новой ст. 450.1 УПК РФ «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката». В ней названы основания для раскрытия адвокатской тайны:
— если возбудили в отношении адвоката уголовное дело;
— привлекли адвоката в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления;
— обнаружили до возбуждения уголовного дела или привлечения адвоката к уголовной ответственности в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, признаки совершения преступления.
В этой же статье содержатся и гарантии защиты от злоупотреблений со стороны представителей обвинения. Так, возбудить в отношении адвоката уголовное дело или привлечь его к уголовной ответственности возможно лишь по решению руководителя следственного органа СК России по субъекту РФ. В постановлении о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки судья должен указать данные, которые служат основанием для производства этих следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты — изъятие иных объектов не допускается. При обыске у адвоката должен присутствовать член совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иной представитель, уполномоченный президентом этой адвокатской палаты.
Недопустимые доказательства. Предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, признаются недопустимыми доказательствами в силу п. 2.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Исключение составляют только предметы и документы, которые признаны вещественными доказательствами (ч. 1 ст. 81 УПК РФ). Здесь есть отличия от ст. 8 Закона об адвокатуре, которая запрещает использовать в качестве доказательств обвинения сведения, предметы и документы, которые относятся к производству адвоката по делам его доверителей, за исключением орудий преступления.
Однако при этом УПК РФ запрещает изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемку, видеозапись и иную фиксацию материалов производства. Таким образом, законодатель в УПК РФ разрешил раскрыть адвокатскую тайну, но в определенной процессуальной форме, которая содержит ряд запретов, ограничений и гарантий. При этом в ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ указано, что если в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, обнаружены признаки совершения преступления, то можно провести осмотр этих помещений:
— без возбуждения уголовного дела в отношении адвоката или без привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту;
— без вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия;
— без участия в осмотре места происшествия члена совета адвокатской палаты субъекта РФ.
Указанные три исключения из гарантий — это «лазейки» для возможных злоупотреблений. Следователи могут просто подольше не возбуждать дело в отношении адвоката или подольше не привлекать его в качестве обвиняемого.
Таким образом, с одной стороны, законодатель поставил следственные действия в отношении адвоката под судебный контроль, но, с другой — ослабил в УПК РФ гарантии охраны адвокатской тайны по сравнению с Законом об адвокатуре. Такое противоречие неслучайно. В определении от 22.03.2012 № 629-О-ОКонституционный Суд РФ указал, что п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности. При этом «к адвокатской деятельности в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката»4.
С одной стороны, есть необходимость соблюдать адвокатскую тайну. Как писал А. Ф. Кони, «между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою»5. Законодатель понимает это. В пояснительной записке к Закону № 73-ФЗ сказано, что «конфиденциальность отношений адвоката и его поручителя является необходимым условием реализации права каждого на получение квалифицированной юридической помощи в соответствии со статьей 48 (часть 1) Конституции РФ».
Что делать, если адвокат совершает преступление, в том числе укрывательство преступления клиента, используя свой особо охраняемый законом статус? В силу принципа справедливости6следственные действия в отношении такого адвоката необходимы, так как они направлены на установление истины. При этом справедливо, чтобы эти действия сопровождали гарантии от злоупотреблений со стороны субъектов расследования. В данном случае — это наличие у адвоката процессуального статуса подозреваемого или обвиняемого. А вот следственные действия в отношении адвоката, который не имеет статуса подозреваемого или обвиняемого, несправедливы, поскольку не соответствуют должному, истинному пониманию адвокатской тайны.
НЕЗАВИСИМОСТЬ АДВОКАТА
Ко второй группе изменений в УПК РФ нужно отнести те, которые усиливают независимость адвоката.
Вступление и допуск адвоката в дело. Согласно ст. 49 УПК РФ адвокаты в качестве защитников не допускаются, а участвуют, вступают в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Тем самым законодатель ослабил возможности злоупотребления со стороны следователей и дознавателей, которых теперь просто ставят перед фактом. Как указано в пояснительной записке к Закону № 73-ФЗ, «вводятся правила, которые, развивая уже закрепленные в уголовно-процессуальном законе требования, позволят в ходе предварительного расследования сократить риски воспрепятствования допуску защитника к участию в досудебной процессуальной деятельности, в том числе на первоначальном этапе». Это сделано «в целях устранения формальных препятствий для вступления адвоката в уголовное дело и исключения практики использования разрешительного порядка его допуска к участию».
Статья 49 УПК РФ дополнена ч. 4.1, согласно которой перед вступлением в уголовное дело адвокату по предъявлении им удостоверения и ордера предоставляется свидание с подозреваемым (обвиняемым), когда на участие адвоката в уголовном деле необходимо согласие последних. Эту новеллу можно трактовать по-разному. Законодатель попытался обозначить, что свидание с подозреваемым (обвиняемым) не есть момент вступления адвоката в уголовное дело. Значит, адвокат вправе после свидания с подозреваемым отказаться от защиты, поскольку он ее еще не принял, не вступил в дело (запрет отказа адвоката от принятой защиты установлен ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Хотя вывод не столь однозначный, ведь законодатель регулирует этой нормой процессуальную форму получения согласия подозреваемого (обвиняемого) на защитника, а не принятие адвокатом на себя защиты. К сожалению, в пояснительной записке к закону по этому поводу ничего не сказано. Значит, ответ на вопрос, с какого момента защитник считается принявшим на себя защиту, остается неоднозначным. Исходя из принципа справедливости, раз адвокат встретился с подозреваемым (обвиняемым) и тот не отказался от данного защитника, момент вступления защитника в дело наступил.
Нужно сказать и об одном важном нюансе, связанном с вступлением адвоката в дело. При вступлении защитника в дело он, в соответствии с обновленной ч. 4 ст. 49 УПК РФ, должен быть письменно предупрежден об ответственности за разглашение данных предварительного расследования. Это значит, что через определенную процедуру допуска адвокату, вступающему в дело, все же пройти придется.
Участие «бесплатного» адвоката. Согласно ч. 3 ст. 50 УПК РФ Совет Федеральной палаты адвокатов определяет порядок назначения дознавателем, следователем, судом защитника в случае неявки приглашенного подозреваемым (обвиняемым) защитника или в случае отказа подозреваемого (обвиняемого) от приглашения другого защитника при неявке выбранного. Эта новелла защищает подозреваемого (обвиняемого) от злоупотреблений дознавателей и следователей, которые могут пригласить «удобного» им адвоката. Однако не понятно, почему законодатель не распространил эту новеллу на все случаи участия защитника по назначению — разве здесь невозможно вовлечение субъектами расследования «своего» адвоката? В пояснительной записке смысл этих изменений объясняется широко: «Кроме того, части третья и четвертая статьи 50 Кодекса дополняются положениями, обязывающими органы предварительного расследования и суд учитывать принятый адвокатской палатой порядок участия адвоката в уголовных делах в качестве защитника по назначению. Это позволит избежать ситуаций, когда органами предварительного расследования игнорируются решения органов адвокатского самоуправления и назначаются адвокаты для участия в уголовных делах вопреки интересам подозреваемых и обвиняемых». Поэтому справедливо ожидать от законодателя дальнейших действий в этом направлении.
Разглашение данных по уголовному делу. В обновленной ст. 161 УПК РФ предусмотрена возможность для адвоката предать гласности данные предварительного расследования. Законодатель предложил эти изменения, как сказано в пояснительной записке, «во избежание произвольного применения положений Кодекса о недопустимости разглашения данных предварительного расследования и использования этих положений в целях воспрепятствования деятельности адвокатов по защите законных интересов их доверителей».
Адвокату можно распространить данные:
— о нарушении закона органами государственной власти и их должностными лицами,
— распространенные следствием или прокуратурой в СМИ, Интернете или иным публичным способом,
— которые прозвучали в открытом судебном заседании.
Последние два случая нельзя назвать разглашением данных. Это воспроизведение адвокатом данных, уже разглашенных официальными лицами. Не будет нарушением тайны данных расследования, если адвокат или иной участник процесса изложит сведения по делу в ходатайствах, заявлениях, жалобах и иных процессуальных документах, а также в заявлениях и иных документах, подаваемых в государственные и межгосударственные органы в целях защиты прав и свобод человека (ч. 6 ст. 161 УПК РФ).
Предание адвокатом гласности данных предварительного расследования о нарушениях закона со стороны должностных лиц — главная новелла. Здесь возникает целый ряд вопросов. Как быть с тем, что данные сведения могут оказаться на досудебном этапе недостоверны? Разве законодатель не допускает, что нарушителями закона будут как раз дознаватель, следователь, прокурор, суд? Если да, то откуда в материалах уголовного дела появятся сведения о таких нарушениях?
Возможно, эта новая норма ст. 161 УПК РФ даст адвокатам средство оказывать давление на дознавателей, следователей, прокуроров и суд, привлекать внимание общества, вызывая его симпатию к своему подзащитному. Если так, то государственным участникам придется чаще обращаться в суд в порядке, возможно, гражданского судопроизводства, защищая свои честь, достоинство и деловую репутацию.