Заключение ООО «Юридическая Финансовая Компания» на Постановление арбитражного апелляционного суда по делу «Мечел против Варшавского» (№ А53-4/2017)
Авторы:
Партнер ООО «ЮФК» Обыденнов В.Л.
Генеральный директор ООО «ЮФК» Стрижак К.С.
Напомним, что 13 сентября арбитражный апелляционный суд оставил в силе решение суда первой инстанции о взыскании 12,7 млрд рублей убытков с группы компаний «Мечел»и Сомова Г.К. по иску учредителя ООО «Ростовский электрометаллургический завод» (РЭМЗ) нидерландской компании «Атрикс Б.В.» Ответчиками была подана кассационная жалоба, рассмотрение которой назначено на 21 ноября 2017.
Предмет иска по данному делу – солидарное взыскание убытков, возникших по вине исполнительного органа (ст. 15 ГК РФ, ст. 53.1 (53) ГК, ст. 44 ФЗ об ООО). В предмет доказывания входит установление наличия у ответчиков статуса единоличного исполнительного органа, управляющего либо лица, имеющего фактическую возможность определять действия ЮЛ, в том числе возможность давать указания уполномоченному в силу закона, иного правового акта или учредительного документа выступать от имени общества лицу, членам коллегиальных органов ЮЛ; недобросовестность и (или) неразумность действий (бездействия) единоличного исполнительного органа либо управляющего, повлекшие неблагоприятные последствия для ЮЛ.
Анализируемое постановление представляет особый интерес с точки зрения юриспруденции по ряду моментов. В рассматриваемом деле суд отошел от формальной оценки доказательств в пользу сущностной, применив при этом современную доктрину. Однако заметим, что относительно сроков исковой давности суд придерживался строго формально подхода. Разрешая вопрос о наличии или отсутствии корпоративного контроля со стороны Мечела, суд опирался на некую теоретическую модель – концепцию «теневого контроля». Редкий случай, когда отдельные моменты выглядят очень спорно, но в совокупности и взаимосвязи образуют стройную, единую картину. Изложенные в постановлении выводы суда неоднозначны, вызывают ряд вопросов и требуют детального рассмотрения и оценки.
Корпоративный контроль
Определяющим моментом в рассматриваемом деле является установление судом факта корпоративного контроля над РЭМЗ со стороны структур Мечела посредством заключения трех договоров об оказании консультационных услуг.
Как следует из материалов дела, между РЭМЗ и ответчиками было заключено три практически идентичных договора об оказании консультационных услуг (название и условия последнего из них незначительно отличались):
1) Договор об оказании консультационных услуг с ООО «УК Мечел-Сталь» от 01.11.2009.
2) Договор об оказании консультационных услуг с ПАО «Мечел» от 01.02.2010.
3) Договор возмездного оказания услуг с ООО «УК Мечел-Майнинг» от 08.02.2010.
Суд пришел к выводу, что указанные договоры идентичны и по сути являются фидуциарными (договорами доверительного управления), цель трех договоров – установление корпоративного контроля над РЭМЗ.
Ответчики настаивали на том, что суд неверно квалифицировал данные договоры, которые не являются идентичными, а их содержание и природа не возлагают на РЭМЗ обязанности исполнять рекомендации, полученные от ответчиков, договор от 08.02.2010 не только не содержит условий об обязательности рекомендаций исполнителя, но и вовсе возлагает на заказчика обязанность самостоятельно принимать решение об использовании предоставленных рекомендаций.
Ответчики также ссылаются на то, что вывод суда о даче ответчиками ООО «РЭМЗ» обязательных указаний в части применения цен на сырье и готовую продукцию основан на актах об оказанных услугах, не содержащих информацию о предоставлении ответчиками соответствующих указаний – суд фактически основывает свою позицию о виновности ООО «УК Мечел-Майнинг» в причиненных убытках и о наличии доказанной причинно-следственной связи лишь на двух актах об оказанных услугах, которые были составлены по результатам двух командировок, общей продолжительностью не превышающей два календарных дня. Кроме этого, суд, привлекая к ответственности ПАО «Мечел» и ООО «УК Мечел-Майнинг» за причинение убытков ООО «РЭМЗ» в период с 07.10.2009 по 20.02.2014, не учел то обстоятельство, что договоры об оказании консультационных услуг с указанными ответчиками были заключены 01.02.2010 и 08.02.2010.
Суд, видимо, решил рассматривать указанные договоры в качестве единого инструмента корпоративного контроля.Далее в тексте постановления мы увидим вывод суда о невозможности установления вины каждого из ответчиков в силу их аффилированности и необходимости солидарного взыскания убытков. Мы не согласны с таким выводом, т.к. обстоятельства дела (экспертиза убытков, сроки заключения договоров) позволяют установить вину каждого из ответчиков. Кроме этого, суд, оценивая доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ в их совокупности, должен оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности.
Квалифицируя договоры как фидуциарные, суд опирался на ст. 421, ст. 431 ГК РФ и Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.14 № 16. На наш взгляд, суд вышел за рамки правил толкования, которые предусмотрены данными нормами.
Согласно ст. 421 ГК РФ – Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Согласно ст. 431 ГК РФ – при толковании условий договора судами принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если названные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.
На основании п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 16 от 14.03.2014 «О свободе договора и ее пределах» - при оценке существа договора принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т.д.
Мы находим неоднозначными аргументы суда о том, что условия договоров о предоставлении исполнителю необходимой информации, обязанности заказчика информировать исполнителя, об отказе от ответственности в случае неисполнения рекомендаций, об ответственности исполнителя в пределах вознаграждения свидетельствуют о фидуциарном характере сделки. Суд делает вывод, что условия договоров предполагают управление имуществом, что РЭМЗ посредством договоров выразило волю на передачу управления. Кроме этого, суд особо акцентирует (подчеркивает в тексте слово «любые») внимание на условии договора от 02.08.2010 (с «УК Мечел-Майнинг») о том, что исполнитель вправе посещать любые объекты заказчика. Со слов суда – обычный договор возмездного оказания услуг не может предусматривать доступ к любым объектам заказчика, особенно когда заказчик – крупное предприятие. Здесь можно было бы сослаться на специфику деятельности «УК Мечел-Майнинг».
Позицию суда относительно упомянутых договоров можно объяснить лишь исследованием доказательств в их совокупности и взаимосвязи. Как мы отмечали ранее – суд применил к делу некую модель неправомерного поведения, объединив тем самым даже неоднозначные и спорные аргументы в стройную систему доказательств, которые в своей совокупности и взаимосвязи и формируют ту самую модель. По нашему мнению, суд кассационной инстанции вряд ли переквалифицирует указанные договоры в отрыве от пересмотра других доказательств и их взаимосвязи.
Далее суд ссылается на некую «юридическую литературу»: В юридической литературе выработалось понятие, согласно которому корпоративный контроль – это совокупность формализованных или неформальных привилегий (прав) и осуществляющих их механизмов и алгоритмов, конституирующих регулятивные и исполнительные гарантии принятия выработанных головным звеном холдинга решений (всех решений, образующих компетенцию) одного или нескольких органов управления дочерней и иной управляемой (контролируемой) компании (компаний) и необходимых указанному звену холдинга действий (бездействия) совета директоров, исполнительных органов дочерней и иной управляемой (контролируемой) компании (компаний), их членов и других лиц, представляющих дочернюю или иную управляемую (контролируемую) компанию, а также система соответствующих инвестиционно-управленческих, мониторинговых и контрольно-ревизионных отношений, формируемых и воспроизводимых головным звеном холдинга, которые направлены на поддержание означенных гарантий. Затем суд делает вывод, что корпоративный контроль означает возможность принятия корпоративных решений в обществе.
Автором данного определения является Осипенко О.В. Существует множество точек зрения на определение корпоративного контроля, вопрос довольно дискуссионный. В целом их даже можно свести к некому обобщенному определению. Но почему суд приводит именно это определение и именно этого автора, почему не называет автора, а говорит об абстрактной «юридической литературе»? Юридическая литература не является источников права.
Краткая справка: Осипенко О.В. – юрист, экономист, эксперт по вопросам совершенствования корпоративного управления, а также защиты компаний от недружественного поглощения и корпоративного шантажа; доктор экономических наук, профессор. Заведующий кафедрой управления холдингами Института экономики и бизнеса при ТПП РФ. Профессор МФПУ «Синергия», автор и соавтор более 440 печатных работ по различным управленческим, правовым и экономическим проблемам.
В поиске источника определения мы наткнулись на статью Осипенко О.В. в сборнике научных статей «Современная конкуренция» (06/2012). Название статьи – «Анализ «теневых» форм корпоративного контроля в контексте исследования методов недобросовестной конкуренции на российском рынке капитала». Именно в этой статье впервые дано упомянутое в постановлении определение корпоративного контроля. Кроме этого, в статье в качестве примера изложена та самая вышеназванная нами модель (форма) «теневого» корпоративного контроля – «имитационные форматы договорных отношений», а также некоторые тезисы, которые точно проецируются на рассматриваемое дело. У нас нет замечаний к данной статье и мы согласны с изложенными тезисами. Автор квалифицированно раскрывает сущностные особенности основных формы «теневого» корпоративного контроля, называет причины их использования и приводит практические примеры.
Однако суд не может игнорировать само доказывание фактов и формальный подход, даже если дело выглядит очевидным (даже если объективно так и есть) и точно подходит под теоретические модели и примеры из практики. Суд не может подстраивать доказательственную базу под определенную модель, это бы нарушало принципы независимости судей и свободной оценки доказательств.
Основным доказательством обязательности руководящих указаний (т.е. тех самых рекомендаций) послужили протоколы допросов свидетелей по уголовному делу №2016687696 (злоупотребление полномочиями), где РЭМЗ являлся потерпевшим. В уголовном деле были допрошены начальники юридического отдела РЭМЗ и Варшавский В.Е. Свидетели указывали на то, что РЭМЗ не мог не исполнять рекомендации (указания) Мечела. Суд принял данные свидетельские показания в качестве доказательства. При этом, не может не удивлять следующий вывод суда – РЭМЗ не мог не исполнять указания, поскольку принимал на себя ответственность (в договорах ответственность исполнителя ограничивалась его вознаграждением). Суд в данном случае точно копирует аналогичный тезис об ответственности из статьи Осипенко О.В., хотя можно было обойтись без данного умозаключения.
На наш взгляд, вопрос обязательности рекомендаций не исследован до конца. Не ясно – почему защита ответчиков не ходатайствовала о повторном проведении допроса свидетелей, почему не попыталась оспорить преюдициальное значение свидетельских показаний. Кроме этого, можно было попытаться применить доказательство от обратного (доказывание негативного факта) – смоделировать ситуацию, при которой РЭМЗ не выполнял бы рекомендации и оценить последствия.
В качестве еще одного доказательства в пользу подконтрольности РЭМЗ группе компаний Мечел истцами представлен тот факт, что Мечел включал в консолидированную отчетность группу компаний Эстар (в частности РЭМЗ).
Аффилированность
Аффилированность давно воспринимается судами как некая «черная метка» и служит синонимом недобросовестности. Позиция ответчиков в данном вопросе одна из наиболее слабых. Однако мы не можем пройти мимо некоторых выводов суда по этому вопросу. По мнению суда, в качестве доказательств в пользу аффилированности НК Инвест с группой компаний Мечел служат: факт нахождения юридического адреса НК Инвест в здании, где располагаются компании Мечела; открытие счета в одном банке после передачи полномочий (общий банк - счета всех компаний были открыты в Углеметбанке, который аффилирован с Мечелом). На наш взгляд, данные факты могут лишь косвенно свидетельствовать об аффилированности.
Взаимосвязанность НК Инвест и группы компаний Мечел установлена, кроме прочего, тем, что Илясов К.В., являющийся генеральным директором ООО «НК Инвест», также числится генеральным директором ООО «Салиса». Истец в исковом заявлении указывает, что в рамках рассмотрения дела № А50-4833/2014 о несостоятельности (банкротстве) металлургического предприятия ОАО «Нытва» ООО «Салиса» в соответствии с заключением судебной экспертизы о признаках преднамеренного банкротства ОАО «Нытва» является подконтрольным группе «Мечел».
Кроме этого, ПАО «Мечел» включило группу «Эстар» и в частности ООО «РЭМЗ» в свою консолидированную отчетность. Сведения отражены в консолидированной отчетности ОАО «Мечел» за 2014, 2013, 2012 отчетные годы, 2013, 2012, 2011 отчетные годы и 2012, 2011, 2010 отчетные годы.
C учетом указанных обстоятельства суд делает вывод, что поскольку по адресу, по которому находится ООО «НК Инвест», находятся также и участники группы «Мечел», генеральный директор ООО «НК Инвест» является также генеральным директором ООО «Салиса» (заявителя в деле о банкротстве ОАО «Нытва» и подконтрольного группе «Мечел»), полномочия исполнительного органа завода ООО «РЭМЗ» были переданы после заключения сотрудничества между группами «Эстар» и «Мечел», постольку ООО «НК Инвест» является аффилированным с группой «Мечел» лицом.
Что касается Сомова Г.К., то здесь мы хотели бы продемонстрировать отрывок из постановления суда (обратите внимание на подчеркнутое жирным шрифтом):
«Сомов Геннадий Константинович осуществлял полномочия генерального директора ООО «РЭМЗ» после прекращения соответствующий полномочий ООО «НК Инвест» на основании решения совета директоров ООО «РЭМЗ» от 16.02. 2017, оформленного протоколом от 17.02.2012.
В иске Атрикс Б.В. ссылается на тот факт, что Сомов Г.К. являлся генеральным директором одного из предприятий, входящих в группу компаний «Мечел» в период с 2007 по 2010 год. Согласно информации, размещённой на официальном сайте компании «Мечел» генеральным директором «Мечел Кымпия Турзий» (г. Кымпия Турзий, Румыния) в 2009 году являлся Сомов Г.К.
В списке аффилированных лиц ОАО «Нытва» по состоянию на 30.06.2011Сомов Г.К. указан членом СД с 18.06.2010. Как установлено судом, «Нытва», как и «РЭМЗ», входило в группу «Эстар». Управление заводом также осуществлялось «НК Инвест». В рамках рассмотрения дела № А53-19847/2010… было утверждено мировое соглашение, в котором от имени «РЭМЗ» выступал управляющий директор Сомов Геннадий Константинович, действовавший на основании генеральной доверенности от 01.02.2011. Следовательно, как минимум с 01.02.2011Сомов Г.К. осуществлял полномочия управляющего директора «РЭМЗ».
«РЭМЗ» в лице управляющего директора Сомова Г.К. подписывало договоры…Указанными обстоятельствами также подтверждается факт наличия на заводе «РЭМЗ» управляющего директора Сомова А.Г. до его назначения на должность генерального директора (20.02.2012).
Кроме того, истец указывает, что Сомов А.Г. в период 2011–2013 годы являлся участником наблюдательного совета «ДЭЗ», аффилированного с «Мечел», в обоснование представлены подписанные председателем наблюдательного совета Сомовым Г.К. сообщение о созыве заседания наблюдательного совета и протокол… Следовательно, Сомов Геннадий Викторович является лицом, непосредственно руководившим заводом «Мечел Кымпия Турзий» (генеральным директором), с 18.06.2010Сомов Г.К. был членом СД «Нытва», с 01.02.2011 стал управляющим директором «РЭМЗ», а с 20.02.2012 гендиректором завода «РЭМЗ». Изложенное свидетельствует о непосредственной подконтрольности Сомова А.Г. группе компаний «Мечел» в спорный период.
…суд приходит к выводу об установлении корпоративного контроля со стороны «УК Мечел-Сталь», «Мечел», «УК Мечел-Майнинг» над ООО «РЭМЗ» путем передачи полномочий единоличного исполнительного органа завода аффилированному с группой компаний «Мечел» ООО «НК Инвест» (с 07.10.2009 по 20.02.2012), а позднее сотруднику группы компаний «Мечел» Сомову Г.К. (с 20.02.2012 по 20.02.2014)…
Таким образом, судом признается доказанным факт наличия у ООО «НК Инвест», Сомова Г.В. статуса единоличного исполнительного органа ООО «РЭМЗ»…
Сомов Г.В упоминается также на 16 и 23 страницах решения суда.
Кто это писал? Кто такие Сомов А.Г. и Сомов Г.В.? Как можно было придумать отчество «Викторович»? От какого года решение СД РЭМЗ, от 2017? Просто непозволительно так писать судебные акты.
Почему судом, кроме прочего,учитываетсятрудовая деятельность Сомова Г.К. до 20.02.2012 (когда Сомов Г.К. вступил в должность генерального директора РЭМЗ)? Если следовать логике суда, аффилированный ранее – аффилирован всегда. Мы не можем согласиться с такой позицией.
И главный вопрос - если НК Инвест и Сомов Г.К. были аффилированы и подконтрольны Мечелу, то для чего вообще заключались те самые три договора об оказании услуг? Нам не ясно, почему ответчиками данный вопрос не был поставлен перед судом.
Экспертиза
В целях установления факта причинения убытков и их размера по ходатайству истца судом первой инстанции на основании определения от 13.04.2017 назначено проведение судебной финансово-экономической экспертизы, проведение которой поручено специализированному частному учреждению «Ростовский Центр судебных экспертиз». Перед экспертами поставлены следующие вопросы:
1. Определить стоимость всей реализованной ООО «РЭМЗ» готовой продукции за периоды: с 07.10.2009 по 20.02.2012 и с 21.02.2012 по 20.02.2014 (раздельно).
2. Определить стоимость всего приобретенного ООО «РЭМЗ» сырья (лома черных металлов) за периоды: с 07.10.2009 по 20.02.2012 и с 21.02.2012 по 20.02.2014 (раздельно). 3. Определить рыночную стоимость продукции, выпускающейся и реализованной ООО «РЭМЗ» в периоды с 07.10.2009 по 20.02.2012 и с 21.02.2012 по 20.02.2014 (раздельно).
4. Определить рыночную стоимость приобретенного ООО «РЭМЗ» сырья (лома черных металлов) за периоды: с 07.10.2009 по 20.02.2012 и с 21.02.2012 по 20.02.2014 (раздельно).
5. На основании ответов на предыдущие вопросы – установить а) наличие или отсутствие разницы стоимости реализованной готовой продукции (фактической стоимости) и рыночной стоимости реализации за периоды: с 07.10.2009 по 20.02.2012 и с 21.02.2012 по 20.02.2014 (раздельно) и б) наличие или отсутствие разницы стоимости приобретения сырья (лома черных металлов) (фактической стоимости) и рыночной стоимости приобретения аналогичного сырья за периоды: с 07.10.2009 по 20.02.2012 и с 21.02.2012 по 20.02.2014 (раздельно).
6. При условии положительного ответа на вопрос 5 – установить, находятся ли отклонения от рыночной стоимости фактических цен реализации продукции и закупки сырья в пределах рыночного колебания стоимости.
Таким образом, в рамках заключения № 00302/Э от 14.06.2017 установлено, что: – фактическая стоимость стоимости реализации готовой продукции (фактической стоимости) ниже рыночной стоимости реализации с 07.10.2009 по 20.02.2012 на 3 330 385 416 руб. 81 коп.; – фактическая стоимость реализации готовой продукции (фактической стоимости) ниже рыночной стоимости реализации с 21.02.2012 по 20.02.2014 на 3 821 959 325 руб. 41 коп.; – фактическая стоимость приобретения сырья 07.10.2009 по 20.02.2012 выше рыночной на 1 754 672 192 руб. 10 коп.; – фактическая стоимость приобретения сырья с 21.02.2012 по 20.02.2014 выше рыночной на 3 827 276 611 руб. 49 коп.
С правовой точки зрения, результат проведения судебной экспертизы является основанием для установления тех или иных обстоятельств. В рамках рассматриваемого дела судебной экспертизой установлены обстоятельства, свидетельствующие о размере причиненных ООО «РЭМЗ» убытков действиями группы компаний Мечел, Сомовым Г.К. и НК Инвест. Кроме этого, подтверждение убытков свидетельствовало о недобросовестности и неразумности действий единоличного исполнительного органа.
Представители ответчиков, не согласившись с выводами, изложенными в данном заключении, ходатайствовали о назначении повторной судебной экспертизы, однако суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства по причине отсутствия оснований для проведения экспертизы повторно.
Согласно п. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Арбитражное процессуальное законодательство предусматривает два основания для проведения повторной экспертизы:1) Сомнение в обоснованности заключения эксперта, 2) Наличие противоречий в выводах эксперта.
Под сомнением в обоснованности следует подразумевать – сомнения в достоверности, мотивированности выводов, сделанных экспертом, определенными фактами, т.е. соответствие проведенного исследования на основании определенных методик выводам эксперта.Под противоречием необходимо понимать – наличие двух и более суждении частично или полностью исключающих друг друга.Следовательно, при доказанности факта одного из двух оснований суд обязан назначить повторную судебную экспертизу.
В подтверждение возможности назначить экспертизу повторно, могут свидетельствовать следующие доказательства: заключение специалиста автономной некоммерческой организацией «Лаборатория судебной экспертизы и оценки» № 1/1005 от 23.05.2016, согласно которой разница в размере убытков, установленных специалистом и экспертизой проведенной в рамках дела, составила 810 млн. руб., что может свидетельствовать о наличии сомнений в заключении судебного эксперта. Тот факт, что суд принял заключение специалиста как иное доказательство, проигнорировав установление разницы в размерах причиненных убытков вызывает некоторые вопросы.
Ответчиками предоставлены доказательства об аффилированности специализированного частного учреждения «Ростовский Центр судебных экспертиз» и ООО «РЭМЗ», что может свидетельствовать о заинтересованности и как следствие необъективном экспертном заключении. В таком случае, при выявлении признаков заинтересованности представителям ответчиков следовало заявить отвод к эксперту, подобная судебная практика достаточно единообразна (Определение Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу № А18-572/12 от 25.02.2013).
Дополнительно следует отметить, что имеются основания считать заключение специализированного частного учреждения «Ростовский Центр судебных экспертиз» сомнительным по причине отсутствия достоверности сведений о средних рыночных ценах, которые были заимствованы с сайта www.metaltorg.ru и в последствии опровергнуты редакцией такого сайта.
Все вышеуказанные аргументы действительно могут являться основанием в соответствии со ст. 87 АПК РФ для проведения повторной судебной экспертизы, так как они прямым или косвенным образом ставят под сомнение достоверность сведений, указанных в экспертном заключении.
Кроме этого, для проведения повторной экспертизы у ответчиков имеется возможность воспользоваться некоторыми «процессуальными хитростями», а именно заявить о назначении новой (дополнительной) экспертизы и поставить перед экспертами такие вопросы, ответы на которые ставили бы под сомнение заключение первой (действительно ли ООО «РЭМЗ» получил бы доходы, указанные в соответствии с рыночными ценами без регулярного покупателя в лице группы компаний Мечел?), что также являлось бы основанием для проведения повторной судебной экспертизы. Ответчики могли бы применить данные дополнительного экспертного заключения как основание для повторного экспертного заключения, тем самым исход судебного дела мог поменяться как частично, так и полностью в зависимости от полученных результатов.
Представителям ответчиков следовало заявить ходатайство о проведении дополнительной экспертизы в порядке п. 1 ст. 87 АПК РФ: при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Например, первая экспертиза не учитывала объективных условий, которые имели место на момент указанных в исковом заявлении убытков, это могло быть отсутствие спроса на реализуемую продукцию ООО «РЭМЗ», что в следствии могло отразиться на динамике цен на такой продукт, отсутствие на тот момент участников рынка, готовых приобретать изготовленную продукцию по цене, приведенной в первом заключении и прочее.
Проведение повторной экспертизы могло бы стать одним из ключевых моментов в рассматриваемом деле, ведь от конечного заключения эксперта зависит размер подлежащих взысканию убытков, либо их отсутствие. Поэтому в кассационной инстанции представителям ответчиков следует сделать упор на этом аспекте рассматриваемого дела.
Срок исковой давности
Арбитражный суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство представителей ответчиков о пропуске исковой давности ввиду того, что Атрикс Б.В. являющийся участником ООО «РЭМЗ» мог узнать о наличии понесенных Обществом убытков только с 26.11.2015г., т.к. ранее проводимые аудиторские заключения бухгалтерской отчетности ЗАО «Аудиторская фирмаОптимум Экспертиза»в период с 2009 – 2013г. фактически не являлись достоверными, а напротив сведения были искажены, в связи с чем участники ООО «РЭМЗ» не могли объективно оценивать финансово-хозяйственную деятельность Общества, в том числе наличие понесенных убытков.
В постановлении апелляционного суда применены положения п. 3Постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности» и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», по смыслу которых течение срока исковой давности по требованиям юридического лица начинается со дня, когда лицо, обладающее правом самостоятельно или совместно с иными лицами действовать от имени юридического лица, узнало или должно было узнать о нарушении права юридического лица и о том, кто является надлежащим ответчиком.
А также разъяснено, что течение срока давности по иску участника общества, обратившегося в интересах юридического лица, начинается со дня, когда такой участник узнал о нарушении прав общества. В случаях, когда соответствующее требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором.
Таким образом, рассматривая вопрос о правомерности отказа в пропуске исковой давности суд должен исходить из доказательств, свидетельствующих об осведомленности участника Общества о наличии нарушенных прав. В данном случае, суд исходит из заключения № 35-2016, которое было проведено в рамках другого судебного дела и согласно которому аудиторские заключения бухгалтерской отчетности в период с 2012-2015г. проводимые ЗАО «Аудиторская фирма Оптимум Экспертиза» были искажены, а фактические показатели были сокрыты.
Атрикс Б.В. как участник ООО «РЭМЗ» только после 26.11.2015 мог узнать о«текущих дела» в Обществе, т.к. только в рамках доследственной проверки был установлен факт несоответствия аудиторских заключений с фактическими данными.Интересным представляется вывод суда об аффилированности Барзова С.К. с группой компаний Мечел, так Барзов С.К.являлся генеральным директором ЗАО «Аудиторская фирма Оптимум Экспертиза» и он же являлся генеральным директором ООО «Эстар» владеющим до 2010г. компанией ООО «РЭМЗ» (6,272% уставного капитала общества).
Однако суд не учел то обстоятельство, что тот же Барзов С.К., будучи генеральным директором группы Эстар (бенефициаром которой являлся Варшавский В.Е.),мог быть связан с Атрикс Б.В. и Варшавским В.Е., что могло бы свидетельствовать об осведомленности Атрикс Б.В (ее бенефициара) о ситуации в Обществе еще задолго до 26.11.2015г. Однако в силу невозможности ознакомиться с материалами судебного дела, сделать однозначный вывод об этом не представляется возможным.
Представляется интересным тот факт, что Атрикс Б.В. как участник Общества на протяжении достаточно длительного времени в период с 2009г. – 2015г. не проявляет абсолютно никакого интереса за деятельностью ООО «РЭМЗ», не пользуется своими правами, закрепленными законодательством об обществах с ограниченной ответственностью.Согласно абз. 3 п. 1 ст. 8 ФЗ об ООО – участники общества вправе:получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его уставом порядке.
В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 18.01.2011 № 144«О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров о предоставлении информации участникам хозяйственных обществ» указано, что участники хозяйственного общества при соблюдении установленных законом ограничений имеют возможность требовать предоставления доступа к документам бухгалтерского учета и (или) изготовления их копий.При этом судам надлежит учитывать, что ведение обществом бухгалтерского учета с использованием специализированных компьютерных программ не освобождает его от обязанности обеспечить доступ участников к информации, содержащейся в компьютерных файлах, а также скопировать по требованию участника эту информацию на электронный носитель информации (в общераспространенном формате текстового компьютерного файла) и (или) перенести эту информацию на бумажный носитель с целью предоставления участнику.
Следовательно, у участника Общества имеется право доступа к бухгалтерской информации. При достаточной внимательности и предусмотрительности Атрикс Б.В. должен был знать о «текущих делах» Общества, в том числе о нарушениях (убытках).
Таким образом, рассматривая вопрос о правомерности отказа в заявлении о пропуске исковой давности следует в первую очередь руководствоваться представленными в материалы дела доказательствами. Позиция суда об отождествлении факта осведомленности участника (Атрикс Б.В.) с фактом доследственной проверки достаточно «хрупок», т.к. участник Общества имеет право на проверку бухгалтерской отчетности в любой момент. Однако судебная практика такова, что необходимы формальные доказательства.
Дополнительно следует обратить внимание на довод суда, относительно того, что участник Общества не пользовался правом на ознакомление с бухгалтерскими данными по причине наличия заключений аудиторской проверки такой отчетности, которая в свою очередь оказалась искаженной и не имеющей связи с фактическими делами Общества.
ФЗ об ООО разъясняется цель привлечения аудитора, а также критерии к его выбору: для проверки и подтверждения правильности годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества, а также для проверки состояния текущих дел общества оно вправе по решению общего собрания участников общества привлекать профессионального аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом, членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, членами коллегиального исполнительного органа общества и участниками общества.
Таким образом, к исключительной компетенции общего собрания относиться избрание кандидатуры аудитора. Следовательно, учредитель также в любой момент имел право на выдвижение собственной кандидатуры, проводящей аудиторское заключение.
Принимая во внимание обстоятельство о возможной связи между ЧКОО Атрикс Б.В. и ЗАО «Аудиторская фирма Оптимум Экспертиза» напрашивается вывод о том, что ссылка истца на неосведомленность, в связи недостоверным аудитом, не подлежит оценке судом как доказательство.
Непринятие должных мер по установлению фактических дел в компании, Атрикс Б.В. в действительности занимало позицию бездействующего участника Общества, но в силу того, что по правилам АПК сторона ссылающаяся на те или иные обстоятельства должна доказать их, то есть группе компаний Мечел,НК Инвест, Сомову Г.К. (ответчикам) необходимо предоставить доказательства, которые могли бы свидетельствовать об осведомленности Атрикс Б.В. о ситуации в Обществе.
Нам не известны все документы, представленные сторонами в рамках данного судебного дела, в связи с чем не представляется возможным установить наличие такой осведомленности исходя из текста мотивировочной части постановления. Однако доводы ответчиков, указанные в кассационной жалобе, могут быть иначе расценены Арбитражным судом Северо-Кавказского округа, что может послужить основанием для отмены решений судов первых двух инстанций.
Вынуждены констатировать, что по данному вопросу (срок исковой давности) у ответчиков недостаточно формальной доказательственной базы (не хватило доказательств).
_____________________________________________________________________________
В завершении отметим, что несмотря на вышеизложенное суд кассационной инстанции вряд ли отменит решение нижестоящей инстанции. Рассматриваемое дело сложное и многоаспектное. Как мы отмечали выше, это тот случай, когда отдельные моменты выглядят очень спорно, но в совокупности и взаимосвязи образуют стройную, единую картину. При разрешении дела суд отошел от формального подхода оценки доказательств, а при таком случае многое зависит от самого процесса и доказывания.
Признание фа