Весьма интригующей темой является вопрос о причинах появления конституции не только как особого рода правового документа, но и как знака начала новой эпохи в развитии государства и общества. Каковы основные предпосылки и факторы для появления конституции. Один ответ дает классик французского конституционного права М.Ориу, несколько иной можно обнаружить в у лорда Болингброка и американского исследователя дает Ч. Мак-Илвейна.
Ориу М. Основы публичного права. Издательство коммунистической академии. М. 1929. С.5-7.
Ориу обращает внимание и на то, что публичное право вообще и конституционное в частности образуется позднее и медленнее, чем частное право. «Без преувеличения можно сказать, - пишет он, - что благодаря римлянам и их юристам уже 2000 лет назад сформировался основной скелет частного права, между тем как публичное право государственного режима еще ищет для себя путей.» Интересны заметки Ориу о порядке формирования сфер регулирования конституционного права. Он подчеркивает, что публичный порядок вещей, следствием которого стало и публичное право, «существует не в силу делегации народного суверенитета. Он существует объективно и приобретает постоянство в силу фикции «непрерывной цепи» магистратур[1]. Вся регламентация порядка магистратур составляет ту часть объективного публичного права, которая является старейшей по времени (…).
Отношения частных лиц с государством представляют собой последующее развитие публичного права. (…)
(…) Cовременное публичное право пошло дальше, чем римское публичное право, признав, что администрация может известным образом быть подчинена публичной юстиции. В этом самое интересное проявление того, что принято называть правовым порядком или подчинением государства праву»[2].
Продолжая размышления о предпосылках появления конституции, Ориу отмечает что, во-первых, этому событию предшествует возникновение государства как такового, во-вторых, преобразование его в публичную корпорацию. Должно возникнуть разделение между публичной и частной жизнью, между политической властью господства и частной собственностью (они были слиты в период феодализма) для того, чтобы возник конституционный строй. Важно также и то, что обычаи заменяются правом, которое создается государством. Его преимуществом является меньшая консервативность в сравнении с обычаями. Оно может быстро изменяться вслед за изменением потребностей тех, кто оказался у власти, но оказывается в силу этого свойства опасным, так как хранит в себе угрозу превращения в орудие революции. Чтобы уменьшить эту угрозу ее было изобретено средство для стабилизации политического режима. Это оригинальное «политическое решение» - создание конституции как своего рода «сверх-закона», принимаемого с особой торжественностью и содержащего нормы корпоративного статута – фундамента государственной организации. Именно это искусственное средство оказалось способным придать стабильность государству-корпорации, заменив собой священный образ обычая. Право, в секуляризованной европейской культуре заняло место Бога, но нуждалось в сакральном ресурсе прочности, который бы придал основательность государственной конструкции. И этот священный ресурс, как видно из размышлений Ориу, был найден в виде Конституции.
«Явление государства должно рассматриваться как специальное, определенное и ограниченное; не всякая политическая организация нации заслуживает названия государства. В собственном смысле слова государство имеется лишь тогда, когда нация организовалась в гражданское общество, т.е. когда политическая власть господства отделилась от частной собственности, приобрела облик публичной власти, и таким образом создалось отделение публичной жизни от частной жизни вместе с корпоративной организацией.
В этом смысле явление государства дважды повторилось в истории средиземноморской цивилизации.
В первый раз это явление возникло в истории Халдеи и Египта; однако имеющиеся исторические сведения не дают еще возможности высказаться о его значении в эту эпоху. Затем оно развилось в течение тысячелетия, предшествовавшего нашей эре. Типами государства, зародившимися в этот период и называемыми у нас античными государствами, являются греческие республики и римская республика. Это явление продолжало существовать в состоянии упадка в течение первого тысячелетия христианской эры в форме римской империи, так что общая его продолжительность составила приблизительно две тысячи лет. После этого государство как публичная корпорация в течение нескольких столетий, в глубине средних веков, была заслонена феодальной организацией. Распалась публичная власть, стерлось разделение между публичной и частной жизнью, публичная власть снова оказалась раздробленной и соединенной с частной собственностью, а власть господства над свободными людьми – смешанной с хозяйской властью; снова появились, с одной стороны, рабство и принудительный труд, с другой – частные привилегии.
Вторично, в виде реакции против феодального строя и благодаря римским традициям, государство как публичная корпорация снова появилось почти у всех европейских наций в конце средних веков. Оно постепенно восстановилось по типу античных государств, однако с отличиями, в общем обозначавшими собою прогресс. Начиная с XIV столетия современное государство одержало верх над феодальной организацией, следы которой однако просуществовали до революции 1789 года. Лишь с конца XVIII столетия современное государство может считаться очищенным от всякой феодальной примеси, как новый режим в противоположность старому режиму.
Впрочем на сей раз это явление возникло на гораздо более обширной географической базе: оно вышло за пределы средиземноморского бассейна и охватило все части света. (…)
Предметом нашего изучения является государственный режим, поскольку он представляет собой государство, т.е. режим одновременно политический, экономический и юридический, овладевающий нацией, видоизменяющий ее, налагающий на нее определенную форму и становящийся средой, в которой существуют индивиды.
В итоге:
1. Государственный режим представляет собою историческое явление национальной метаморфозы. (…) Это национальная метаморфоза должна рассматриваться отчасти как дело человеческой воли и человеческого разума в приложении к проблеме социальной организации. Она имеет целью осуществить некую общую концепцию корпоративной организации[3] с определенным идеалом. Этим идеалом является гражданская жизнь или гражданская свобода, дополняемые и обеспечиваемые политической свободой. Такая метаморфоза возможна лишь потому, что она наступает в период, когда развитие высокой материальной цивилизации совпадает с появлением более высокой морали. В корпоративной форме государства закрепляется социальный строй, сообщающий институтам гибкость и подвижность, достаточные для того, чтобы сделать возможным материальный прогресс, и обладающие тем не менее достаточной устойчивостью благодаря появлению новой моральной платформы.
2. Гражданская жизнь, составляющая объект государственного режима, характеризуется разделением между политической властью господства и частной собственностью, которые в изначальных организациях нации, предшествующих государственному режиму, всегда бывают слиты вместе.
Что касается самого этого разделения, являющегося основой одновременно и политической власти государства и свободы, то необходимо выяснить, как оно наступает, Оно происходит путем двух параллельных процессов: централизации права и централизации политической власти.
1. Проследим сперва централизацию национального права; эта централизация состоит в том, что установление правовых норм, а также и их санкций, становится делом центральной политической власти. Эта юридическая централизация составляет субстанцию правительственной власти, отделенной от частной собственности, т.е. – судебной и полицейской власти, свободной от всякой патримональной[4] примеси. (…)
В отношении установления правовых норм юридическая централизация происходит следующим образом:
· Она возникает из замены обычая писанным законом; публичная власть участвует в формальной процедуре установления закона, между тем как в установлении обычая она не участвует.
· Писанный закон, становящийся основой правового режима государства, привносит с собой устойчивость положения, сильно отличающуюся от устойчивости обычного права в том смысле, что она совместима с большей долей подвижности, а следовательно, и с большей суммой общих свобод, так как свобода не обходится без некоторой возможности изменений.
2.Действительно, писанный закон, хотя в принципе и устанавливаемый навсегда, может быть изменен решением правительства путем сравнительно скорой процедуры, тогда как в распоряжении какой либо социальной власти не существует никакой такой процедуры, путем которой обычай мог бы быть изменен ….
Однако подвижность, вносимая в юридические положения господством писанного закона, дает себя чувствовать в области публичной жизни больше, чем в области частной жизни. Это происходит от того, что в области публичной жизни закон призван регулировать положения, основывающиеся исключительно на властвовании, тогда как в области частной жизни он призван регулировать положения, основывающиеся на частной собственности, которая естественно гораздо более устойчива, чем правительственная власть.(…)
3. Но подвижность, которую приобретают социальные институты благодаря появлению писанного закона, представляет серьезную опасность, состоящую в том, что она ведет к революционному состоянию, при котором изменяющие силы приобретают больше влияния, чем силы устойчивости.
(…)Доказательством существования этой опасности является французская революция 1789 года, когда революционные принципы распространились на добрую половину света.
(…) Из этого последовало перманентно-революционное состояние, так как подвижность писанного закона уже не уравновешивалось устойчивостью известных институтов обычного права и потому изменяющие силы приобрели больше влияния, чем силы устойчивости.
(…) Однако политическое средство для улучшения этого положения было найдено в конституционном режиме; с изумительной находчивостью оно было извлечено из этого писанного закона, от которого искусственным путем удалось получить те же гарантии, какие естественным образом даются институтами обычного права. Этот прием состоял в выдвижении на первый план некоторых законов, более торжественных(курсив мой – И.К.), чем другие, и признаваемых стоящими над другими, как если бы они были освящены давним обычаем: этими законами утверждаются основные институты корпоративного статута.»
Так М.Ориу приходит к заключению, что торжественный порядок издания писанных конституций, обеспечивая господство основных институтов над обыкновенными законами ведет к прекращению революционного состояния. Одновременно престиж обыкновенных законов поколеблен.
«(…) Справедливость становится тем видом порядка, который устанавливается внутри свободного корпоративного организма, в котором живут свободные люди, являющиеся его членами, тогда как корпоративный организм образуется объективно для обеспечения его членам максимума свободы, ограждая вместе с тем свое собственное существование.»
Справедливость, таким образом, по мысли Ориу, перестает быть холодной абстракцией и становится направляющей силой развития гражданского общества, обладающего корпоративной структурой.
«Это корпоративное понятие справедливости в свою очередь соответствует той идее, что корпоративная социальная организация, уравновешиваемая конституционным режимом, есть высший из мыслимых типов организации, так как она соответствует образу человеческого существа, созданного по образу и подобию Бога.
Божественное право главы государства составляло монархический принцип, божественное право народа – революционный принцип; божественное право организованной национальной корпорации, членами –участниками которой состоят отдельные личности, является всецело конституционным принципом.»
Вопросы к фрагменту № 1
1. В каком порядке возникают, по мнению Ориу, сферы публичного права?
Какую политическую организацию можно назвать государством? Почему в период феодализма государство «исчезает»? Когда возникает «современное государство»?
2. Какими характеристиками, по мнению Ориу, должен отличаться тот исторический период, в котором возникают предпосылки для появления конституционного строя? Согласны ли Вы с его подходом?
3. Как Вы понимаете мысль Ориу о том, что государственный режим представляет собой государство, которое придает форму нации и становится средой для существования индивидов?
4. Почему автор приведенного фрагмента придает такое большое значение разделению политической власти и частной собственности в связи с возникновением конституции? Как это разделение происходит?
5. Почему подвижность правовых норм дает о себе знать в большей степени в области публичной жизни, нежели, чем в области частной? Согласны ли Вы с этим выводом французского исследователя?
6. Почему Ориу считает корпоративную социальную организацию, уравновешенную конституционным режимом, высшим типом общественной организации? Насколько убедительно звучит это суждение в современных условиях?
Конституция, как известно, может быть и неписанной. В этом плане весьма сложно определить тот момент, когда она возникла. Но для нас эта сложность дает дополнительный импульс к размышлению о сущности и предназначении конституции не просто как документа, но как явления в общественно-политической жизни Запада, показавшего качественное изменение природы государственной власти и ее взаимоотношений с обществом. Ни до появления феномена конституции, ни после в среде знатоков политики и права (а тем более в научном сообществе) не существовало сколько-нибудь устойчивых иллюзий в отношении склонности носителей государственной власти к самоограничению в применении ее средств и инструментов. Истории известно множество примеров, подтверждающих то, что никакие моральные принципы не ограничат государственных деятелей, если они имеют возможность и желание обладать абсолютной властью. Тогда на чем же базируется авторитет конституции не только как «торжественной» политической декларации (которой будучи единым письменным документом она всегда является), но как правового инструмента применяемого для ограничения деятельности носителей государственной власти.
Ответнаэтотвопросможнодатьприменительно к опытуВеликобритании с учетомпозиции Ч. Мак-Илвейна, сформулированной в еготруде “ Конституционализм: прошлое и современность” [5], гдепоказанпостепенныйпереходотпонятия “правление” к формированиюновоготерминологическогоряда, припомощикоторогоследуетопределятьсущностьполитическойсистемы. Имеются в видупонятия “форма”, “состав”, “соединение”, “устроение”, “конституция”.Сначалапоследнийизупомянутыхтерминовиспользовалсякаксинонимправления.Носовременемпонятиеконституцииобретаетсамостоятельноесодержание.Этопроисходит в процессепереходабританскойполитико-правовоймыслиотидеиправления (понимаемойкакуправлениеобществомсостороныопределенногосубъекта) к идееестественностиполитическогоустройстваобщества. Национальныйколоритинтерпретациифеноменаконституциисостоит в пониманииегокак “естественногополитическоготела” общества. Незряширокуюизвестностьприобрелосуждение о том, что “конституция – этовоздухАнглии”.Такимобразом, в Великобритании, поверсииЧ.Мак-Илвейна,конституцияпоявляетсянекакхитроумносконструированноеновоесредствоуправленияподвластными, а какестественновозникшийрезультатполитическойсамоорганизацииобщества. Акцентсделаннаорганичностипроисхожденияновогоинструментавластвования.В этомзалогегоавторитета и регулирующейсилы.
В процессеборьбыпарламентазавластьформируетсяпредставление о “естественнойструктуре и конституции” политическойсистемы, которойможетбытьнанесенвред, например, введениемнесправедливыхналогов. Соответственноосновойсодержаниябританскойконституциистановитсяразграничениеполномочиймонарха и парламента в соотношениии с правамиподданных. КомментируявысказываниеГенриСент-ДжонавиконтаБолингброка о природеконституции, [6] Г.Н.Андрееваприходит к важномувыводу о том, чтопостепенноконституциясталарассматриваться в качествеопределениясущноститакогогосударственногостроя, в которомправаподданныхгарантированы, а жизньподчиненаестественному и разумному (конституционному) порядку, чтоотличаетупомянутыйстройотфеодального - несправедливого, хаотичного, противоречащегоорганичнойприродеобщества. (Правоестьтам, гдеестьзащита)
Вопросы к фрагменту № 2
Какконституциячеловеческихтелразлична, так и политическиетелаобществнемогутбытьодинаковыми.Чтоестественнодляполитическойтрадицииодногонарода,можетоказатьсянеорганичнымдлядругого.СчитаетелиВывозможнымраспространитьсуждения о том, чтоКонституциястала “естественнымполитическимтелом” наРоссию, Китай, Японию, а такженагосударства, гдегосударственнойрелигиейявляетсяИслам?
Вопрос к фрагменту № 3
В приведенномдалеефрагментеизработыУильямаБернама “Правоваясистема США”.- М.: “Новаяюстиция”, 2007 с.46-48 можнонайтиупоминания о рядепредпосылоксозданияКонституции США 1789 г. В чем они заключаются?
“Странаначиналоськак 13 колонийВеликобритании в СевернойАмерике. В период с 1760 по 1775 годмеждубританскимиколониальнымивластями и недовольнымиихправлениемамериканскимиколонистамибылонемалопроявленийвражды, постепеннопереросших в открытыестолкновнения с применениемсилы. Причиныкрылись в недовольственаселенияколонийрядомналоговыхтягот и другимимерамиколониальныхправителей.
Недовольныебританскимивластямиколонистыдействовали в основном в пределахколоний, натерриториикоторыхонипроживали и оказывалисопротивлениебританскомурежимунаместномуровне. Однако в 1774 годубылапредпринятапопыткадействоватьколлективно – в Филадельфиисобрался “ Первыйконтинентальныйконгресс”.В ответнамеры, принятыенаэтомКонгрессе, корольГеорг III послал войска, и в 1775 году началась американская Война за независимость, которую также называют Американской революцией.
К июлю 1776 года Второй континентальный конгресс был готов к единогласному принятию «Декларации независимости», которая и была им принята 4 июля 1776 года. Была также принята и резолюция, указывающая на необходимость «подготовки плана создания конфедерации штатов и передачи его на рассмотрение соответствующих колоний» В июне 1776 года был назначен комитет для разработки проекта документа, который позже станет известен как Статьи Конфедерации. После достаточно серьезного обсуждения этого документа штаты согласились на принятие Статей Конфедерации, которые были окончательно ратифицированы всеми шататами в 1781 году.
(…) Статьи Конфедерации как жизнеспособный план управления страной были обречены на провал.Действительно, никакого реально властвующего национального правительства ими предусмотрено не было – лишь один Конгресс представителей от штатов. (…)
В общем и целом Статьи Конфедерации учредили конфедерацию самостоятельных штатов – «прочную лигу дружбы», в которой «каждый штат сохраняет свой суверенитет, свободу и независимость и каждое полномочие, юрисдикцию и право, каковые прямо не делегированы сей конфедерацией Соединенным Штатам…» Как некогда заметил Джордж Вашингтон. Статьи Конфедерации связывали штаты воедино «веревкой, свитой из песка».
(…) В основе трудностей, связанных со Статьями Конфедерации, лежали различные философские воззрения жителей разных штатов, их взгляды на социально-экономическое устройство общества, а также просто территориальные споры. Эти различия и споры существовали и до Революции, но на время войны за независимость были временно преданы забвению. Но как только общий враг – британская корона – был повержен на территории континента, различия и споры дали о себе знать вновь.(…)
Как прямой результат дефектов Статей Конфедерации положение дел в стране быстро ухудшилось сразу после окончания Войны за независимость. Конгресс провел переговоры с Великобританией и в 1784 году утвердил договор с ней об окончании войны, но многие штаты игнорировали положения этого договора, и Конгресс был бессилен предпринять какие-либо меры, чтобы заставить эти штаты соблюдать договор. Нежелание таких штатов соблюдать условия договора дало Великобритании повод для отказа выполнять многие из своих обязательств, вытекающих из договора. (…)
Внутри страны не существовало эффективного центрального органа, который мог бы регулировать споры в сфере межштатной торговли, а посему между штатами вспыхивали торговые войны. Непомерно высокие тарифные барьеры в торговле, воздвигавшиеся штатами в результате соперничества привели к резкомупадению объема торговли между штатами в особо трудные для страны времена. Штаты отказывались также обеспечивать обещанное финансирование национального правительства и армии.(…)
В период действия Статей Конфедерации некоторые штаты делали попытки урегулировать возникающие между ними споры на специально созываемых для этого совещаниях. Именно на одном из таких совещаний родилась идея новой хартии государства. Джеймс Мэдисон, делегат Вирджинии на одной из конференций по проблемам судоходства на реках, пересекающих границы штатов, предложил, чтобы делегаты штатов, направленные на эту конференцию, призвали к созыву Конституционного конвента в Филадельфии в 1787 году на которой можно было бы обсудить вопрос о новой хартии. Все штаты, кроме Род-Айленда, направили свои делегации на этот конвент.
(…) Делегаты Конституционного конвента были убеждены, что стране требуется более сильное национальное правительство, но они расходились во мнениях, насколько сильным оно должно стать.»
[1]Cовокупностьмагистратур – представлялаисполнительнуювласть в республиканскомРиме.Формирование, деятельность и структураоргановисполнительнойвластиреспубликанскогоРимаимелисвоюспецифику.Римскиевысшиемагистратыявлялисьносителямиделегированногогосударственногосуверенитета, предоставлявшегосяимотименигра-ждан и «отцов».Позжетерминмагистратурасталприменяться к французскойсудебнойвласти.
[2]Ориу М. Указ. Соч. С. 387-389.
[3] Под корпоративной организацией(структурой) государства здесь и далее понимается такая организация свободных индивидов, которая подчиняется системе, устанавливаемых ими правил во всех основных (наиболее важных для них) вопросах, в том числе, и при принятии государственно-властных решений. Став корпоративной, государственная власть в своей практике начинает подчиняться правилам корпорации, то есть конституции, которую Ориу в данном контексте представляет как воплощение «живой» справедливости.
[4] Наследственной, семейной, родовой (прим. – И.К.)
[5] О данной работе как о классической, «уже в течение полувека используемой на Западе для обучения студентов» упоминает Г.Н.Андреева. См.: Андреева Г.Н. «Конституционное право зарубежных стран»: учебник. – 2-е изд., перераб. – М.: Норма, 2009. С. 114
[6] «Наша конституция перестала быть загадкой, власть Короны четко ограничена, химера прерогативы устранена, и права подданных не являются больше проблематичными, хотя желательно еще кое-что для более действенной защиты этих прав». Цит. по: Андреева Г.Н. Указ. Соч. С. 115.