Один из важнейших признаков права – формальная определённость, т.е. определённость по форме. Правовые нормы обязательно должны быть объективированы, т.е. выражены во вне. Не все виды соц. норм в этом нуждаются, а нормы права без этого не могут существовать и выражать свои ф-ии.
Конечно, естественное право этого не требует, но оно и в юр. смысле не является собственно юридическим.
То, что называют естественным правом, представляет собой объективную основу позитивного права
Необходимо различать форму права и правовую форму.
Правовая форма – все пр. средства регулирования той или иной сферы (н-р, пр. средства регулирования экономики).
Формы права – это способы фиксации, установления юр. норм, их закрепления во вне.
3 основных значения философской категории «форма»:
- способ внутренней орг-ции (внутренняя форма). Сейчас более точное понятие «структура» - способ связи эл-тов.
- внешняя форма – то, что воспринимается во вне (н-р, внешняя форма стола)
- вид – н-р, форма чего либо
Когда говорят о формах права, то имеется в виду внешняя форма.
Для обозначения способов существования права используют термин «ист-ки права», разные смыслы:
А) материальный смысл – соц.-эк. причины, вызвавшие к жизни существование
Б) ист-ки знаний в праве (н-р, тексты з-нов прошлых лет, хроники)
В) в формальном смысле: здесь формы и ист-ки права совпадают
Римский историк Тит Ливий з-ны XII Таблиц называл ист-ком римского права.
Мы говорим о формальном смысле ист-ка права – т.е. ист-ка юр. норм
Ф-ия ист-ков права: это место пребывания юр. норм; это способы хранения пр. инф-ции.
Важным признаком ист-ка права является официальное признание его в качестве такового со стороны гос-ва (в каждом гос-ве действует своя система ист-ков права, гос-во их называет). Каждая национальная система права имеет свою официальную систему ист-ков права
Формы (источники) права – это официально-установленные формы внешнего выражения и закрепления норм действующего права.
В истории общ-ва эта система ист-ков эволюционировала: одни появлялись, другие исчезали; их виды не были неизменны.
II. Виды форм (ист-ков) права
II.I. Правовой обычай
Обычай выделяется среди др. соц. норм 2мя моментами:
- особенностями своего формирования: складывается в рез-те повторения в течение длительного времени одних и тех же социально-обусловленных актов поведения
- механизмом действия: выполнение содержащегося в обычае правила обеспечивается привычкой. Обычай это основная форма регулирования поведения людей в догос. общ-ве, в родовом строе.
По содержанию обычаи могут быть разными (моральное, религиозное, бытовое содержание и др.). Когда содержащая в обычае норма приобретает особую соц. значимость и возникает потребность в её общеобязательности, то гос-во санкционирует норму обычая, что означает:
А) признание её гос-вом в качестве общеобязательной
Б) возможность её гос. принудительной реализации в случае нарушения
Таким образом в рез-те гос. санкционирования правило, содержащееся в обычае, становится юр. нормой, а обычай становится правовым, т.е. ист-ком правовых норм (форму права).
Правовой обычай – это форма права, кот-ая содержит нормы, сложившиеся как обычай и санкционированные гос-вом.
Формы гос. санкционирования обычая, что делает его правовым:
v путём указания на обычай в НПА-те (отсылки к обычаю). Т.е. не сама норма обычая записывается в НПА (иначе ист-ком права станет сам НПА), а речь идёт именно об отсылке к обычаю.
v использование обычая в качестве нормативной основы суд. решения. Решение суда обладает возможностью гос. принудительной реализации, то если в основу суд. решения положен обычай, то он тоже обеспечивается этой возможностью.
Если правовые обычаи являются в той или иной системе основным ист-ком права, то говорят об обычном праве.
Правовой обычай был исторически первым ист-ком права, начинал действовать ещё в период становления гос-ва. В дальнейшем он развивался и сохранил своё значение до сих пор.
Черты правового обычая:
1) консервативность: обычай сообразуется не столько с перспективой развития общ-ва, сколько с его прошлым
2) требует постоянного соблюдения: для его сохранения
3) имеет локальный (ограниченный) хар-р действия: зарождается и применяется на сравнительно небольшой территории и действуют между небольшими группами людей.
Обычай распространён: Азия, Африка, ряд арабских стран. Разновидность правовых обычаев деловые обыкновения (обычаи делового оборота), санкционированные деловые обыкновения – это разновидность пр. обычаев, складывающаяся в процессе практической деят-ти гос. органов и хоз. орг-ций.
В международном праве обычая признан официальном ист-ков праве (Конвенция), в ГК РФ – ст.5 обычай делового оборота.