Пробел - полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм,которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости. Пробельность в праве выражается либо в полном отсутствии нормативного предписания, либо в его неполноте.
Причины юридических пробелов:
1) Дефект правотворчества;
2) Предмет регулирования у права – всегда более динамичный, меняющийся, нежели сами правовые нормы, которые стремятся к стабильности. Т.е. правовая норма никогда не сможет юридически закрепить, придать некую форму всем аспектам реально существующих отношений.
В последнее время стали использовать понятие «вакуум в праве ». Пробелы в праве – локальная ситуация отсутствия норм в существующих отношениях. Вакуум в праве – полное отсутствие норм, которые необходимы для определенного круга отношений в целом (например, Чернобыльская авария и ее последствия; беженцы и их проблемы (гастарбайтеры).
Виды:
1. Мнимый (квалифицированный, субъективный) – преднамеренное молчание законодателя, то есть квалифицированное молчание, когда он вывел это за пределы правового регул-я, чтобы понять, как саморегулируются отношения, а потом их закрепить.
2. Реальный пробел (объективный) – когда не получилось охватить все законом, когда в Думе сидят Валуев и Кабаева, которые не знают про юридическую технику, когда законодатель не успевает за развитием общ. отношений.
Способы обнаружения:
1. фактические обстоятельства должны требовать регулирования;
2. нормы нет
3. но соц/эк и иные условия позволяют такие отношения регламентировать
4. нет запрета в законе на восполнение такого пробела
5. поискать схожую норму в отрасли, потом за ее пределами
6. если есть отношение, но к нему применяется общая норма, которая толком сюда не подходит
Способы восполнения пробелов:
1. Только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права.
2. С помощью правоприменительного процесса:
1) аналогия закона – применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.
2) аналогия права – применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д., когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной.
В теории выработан ряд требований, которые должны учитываться при использовании аналогии закона и права:
1. отношения, не урегулированные правом, должны находится в сфере правового регулирования;
2. применение права по аналогии возможно лишь в тех отраслях, где это не запрещено (в УП нет аналогии закона и аналогии права).
3. правоприменительная деятельность не должна противоречить принципам и общему смыслу права;
4. решение дел по аналогии закона и аналогии права не должно ущемлять интересов граждан, общества, общественных объединений;
5. решение дел по аналогии должно основываться на учете других, близких по смыслу норм, институтов и отраслей,а также существующей юридической практики
6. при решении дела по аналогии закона сходство фактических обстоятельств, предусмотренных правом, должно быть установлено в существенных признаках.
Коллизии -противоречие между нормами,закрепленными в различных нормативных актах,норегулирующих одни и те же общественные отношения
Юридическую коллизию можно классифицировать на:
1) порожденную противоречиями между двумя или несколькими нормативными актами;
2) порожденную противоречием между нормой права и правоприменительной практикой;
3) порожденную противоречием между двумя или несколькими правоприменительными актами - противоположные решения различных государственных органов по одному и тому же делу;
4) юридическая коллизия может иметь место и в связи с одним нормативным актом. В этом случае его основанием служит различие в правопонимании: стороны толкуют каждая по-своему одну и ту же норму закона, правоприменительное решение или теоретическую конструкцию.
В правотворческом процессе полностью исключить коллизии юридических норм объективно невозможно, поскольку по одним и тем же вопросам принимаются акты государственных органов различного уровня, в стране действуют нормативные акты разного времени принятия, в условиях интенсивного роста правовой системы затруднена работа по систематизации законодательства.
При столкновении, коллизии юридических норм правоприменительный орган должен сделать правильный выбор между различными вариантами правового регулирования одних и тех же отношений. Юридической наукой и практикой выработан ряд общих правил, которые позволяют разрешить коллизии юридических норм:
- при коллизии норм, содержащихся в нормативных актах разной юридической силы, применяется норма акта более высокой юридической силы;
- при коллизии норм одинаковой юридической силы, содержащихся в нормативных актах, принятых в разное время, применяется норма акта более позднего по времени принятия;
- при коллизии норм кодифицированных актов с нормами простых законодательных актов применяются нормы кодифицированного акта;
- при коллизии общих и специальных норм применяются специальные нормы;
- при коллизии национальных норм и общепризнанных норм международного права применяются нормымеждународного права.
***Особые правила действуют при коллизии норм законодательных актов, принятых на уровнях федерации исубъектов федерации. Здесь действует принцип приоритета предметов ведения и применяетсянормативный акт того органа, в ведении которого находится правовое регулирование данных вопросов.