Саратовский социально-экономический институт
Курсовая работа
на тему:
«Обычай как источник гражданского права»
Выполнила:
Студентка 2 курса,
14 группы ЮФ
очно-заочной формы обучения
Кулыгина Мария Григорьевна
Научный руководитель:
к.ю.н, доцент
Трофименко А.В.
Саратов-2014
Содержание
Введение ………………………………………………………………………….3
Глава1. Понятие и природа обычая в гражданском праве………………….5
1.1Понятие обычая и место обычая в праве……………………………5
1.2Природа обычаев делового оборота………………………………..8
Глава2. Сфера и условия применения обычаев делового оборота в гражданском праве……………………………………………………..……….10
2.1Сфера применения обычаев делового оборота как источника
права……………………………………………………………………………..10
2.2Условия применения обычаев делового оборота…………………14
2.3 Обычай делового оборота в гражданском праве…………………18
Заключение……………………………………………………………………...23
Список литературы…………………………………………………………….25
Введение
Изменения происходят в торговых отношениях постоянно, если говорить о периоде рыночных отношений. Из-за не успевающего обновляться Законодательства, часто возникают противоречия между теорией и практикой. Для исправления ситуации государство и участники отношений применяют самые разные меры. С этой целью принимаются правовые акты, которые издаются исполнительной федеральной властью. Конкретно подразумеваются указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и ведомственные нормативные правовые акты. Все более значимую роль в этой области играют судебные разъяснения. Свое авторитетное мнение о сильном влиянии на формирование условий договоров, актов обязательного (нормативного) толкования законодательства, которые принимаются высшими судебными органами, высказывал Е.А. Суханов[1].
Из-за бессчетных пробелов в законодательстве особого рассмотрения заслужили ненормативные источники права. При формировании обычаев (обычаев делового оборота) большую роль играет практика судебных органов. Если предприниматели нуждаются в судах и дорожат ими как инструментом правовой защиты своих договоров непосредственно от потребителей, то "в своем собственном мире они предпочитают не затевать судебные тяжбы вообще, или, если они вынуждены разрешить спор, обращаются в третейские суды".
Актуальность обусловлена большим интересом в современной науке к теме данной курсовой работы с другой стороны, недостаточной ее и разработанностью.
Главная цель: изучение темы "Обычай как источник гражданского права " с точки зрения исследования и анализа информации по данной проблематике.
Для достижения поставленной цели были решены такие задачи:
1. Изучение теоретических аспектов данной работы
2. Выявление природы, сферы и условий применения темы
3. Изложить возможности решения существующей проблемы
Стоит отметить, что в действующем на сегодняшний день законодательстве Российской Федерации обычай делового оборота - сложившееся и довольно широко применяемое в той или иной области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ)[2]. Следовательно, в ГК РФ закрепилась определенная точка зрения, согласно которой, если говорить обычае, суд или арбитраж руководствуются не столько характером обычного поведения, сколько обращаются к созданному таким поведением правилу. Это обстоятельство отмечают в своих работах такие деятели, как И.С. Зыкин и П.И. Лукин[3].
Глава1. Понятие и природа обычая в гражданском праве
1.1Понятие обычая и место обычая в праве
Обычай делового оборота - сложившееся и довольно широко применяемое в той или иной области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).
Обычай – это правило поведения, которое основано на длительности и многократности применения этого обычая. Чей авторитет в итоге опирается на формулу: все и всегда поступали именно так.
Обычаи применяются во многих сферах деятельности человека, включая и ту сферу, которая охватывается непосредственно правом. В последнем случае имеется в виду правовой обычай. Он обладает родовыми признаками обычая. В связи с этим отождествление обычаев с «правилами поведения, которые складываются в обществе стихийно, передаются из поколения в поколение и соблюдаются людьми в силу привычки».
Индивидуализирующий признак правового обычая – это как раз то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Но, стоит заметить, что предметом такой санкции предназначается не обычай как конкретное правило поведения, а только лишь возможность его использования для решения определенных вопросов в строго определенном порядке.
Нельзя исключать, что с того времени, как был издан закон, отсылавший к обычаю, и до момента заключения договора или рассмотрения дела в суде изменится и сам обычай благодаря, например, введению в практику электронно-вычислительных машин либо иной электронной техники и др. Стоит учитывать, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а именно возможность исполнения уже сложившихся правил. Нужно признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если это не будет противоречить новому закону(если таковой существует).
Следует отметить и еще одну точку зрения: включение или невключение обычаев в сборник и формулирование соответствующего правила в каждом из них будет зависеть от воли определенного органа, это может быть и общественный орган, который данный сборник издает.
Правовое значение обычая в полной мере зависит от судьбы непосредственно самого закона. Обычай обязателен до того момента, пока не будет отменен закон, который соответствует этому обычаю. Это значит то, что, например, правовой акт, содержащий не такое, как обычай правило поведения, приобретает юридическую силу только когда соблюдено условие отмены закона, которое отсылает к обычаю. Следует помнить, что обратной зависимости не существует.
На данный момент более широко использует понятие «обычное» в Гражданском кодексе в самых различных нормах, которые посвящены непосредственно договорному регулированию. Гражданский кодекс преимущественно сохранил редакцию общей нормы о возможных критериях, которым необходимо соответствовать. К примеру, надлежащее выполнение обязательств, в составе которых выделены «обычно предъявляемые требования» (ст. 309 ГК РФ). Тот же критерий применяется для восполнения отсутствующего в договорах условия о цене (оплата производится по цене, «которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги» (п. 3 ст. 424 ГК РФ). Для чего необходимы ссылки на «обычное»? Ответ на этот вопрос очень прост, они включены для восполнения пробелов применительно к договору купли-продажи в условия о качестве, т.е. товар должен быть передан покупателю, «пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется» (п. 2 ст. 469 ГК РФ), в условия о комплектности товара: она определяется «обычно предъявляемыми требованиями» (п. 2 ст. 478 ГК РФ), о таре и упаковке: они должны обеспечивать сохранность товаров такого же рода при «обычных условиях хранения и транспортировки» (п. 2 ст. 481 ГК РФ), о порядке проверки качества товара: она должна производиться «в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара...» (п. 2 ст. 474 ГК РФ).
Можно указать и на другие ситуации, где происходит упоминание «обычного». Например, когда производится аренда транспортного средства, которая ещё и предоставляет услуги по управлению и технической эксплуатации, то состав экипажа транспортного средства и его квалификационные навыки должны отвечать установленным обязательным требованиям для обеих сторон, а при их отсутствии - обычной практике эксплуатации транспортного средства данного вида и условиям договора (п. 2 ст. 635 ГК РФ).
При отсутствии соответствующего указания в законе, иных правовых актах в обязательных требованиях государственных стандартов, а также в самом договоре применительно к проверке качества действуют «обычно применяемые условия проверки товара» (п. 2 ст. 474 ГК РФ). Критерий «обычно предъявляемые требования» учитывают, когда отсутствуют другие указания в законе, ином правовом акте или договоре, в случаях нарушения условия о комплектности в договоре купли-продажи (п.1 ст. 519 ГК РФ). Очевидными недостатками предмета подряда признаются те, которые нельзя устанавливать при обычном способе приемки работ (п. 3 ст. 720 ГК РФ)[4].
1.2 Природа обычаев делового оборота
Именно природой обычаев делового оборота обусловлена их специфика, то есть тем, что они не могут появиться в обществе, в котором совершенно не развит товарно-денежный обмен (возмездный оборот товаров и услуг с использованием универсального эквивалента - денег) и где не сложились более или менее стабильные отношения по поводу порядка и условий такого обмена (оборота), все это позволяет без сомнения назвать эти отношения деловыми.
Если говорить об истории возникновения и природе обычаев делового оборота, наибольшее выражение можно найти в нормах римского частного права. В данном случае римское право выступает как основная, базисная система правовых норм. Оно наиболее точно отражает природу обычаев делового оборота, так как основу римского права составляет именно право частной собственности как основы всякого товарно-денежного процесса.
Рассматривая, непосредственно, предпосылки возникновения обычаев делового оборота, то невозможно не заметить, что они лежат в самой природе человеческого общества и законов развития этого общества. Правила поведения, которые диктуют элитарные группы общества, после того как прошли процесс деперсонификации, становились обычаями, многие из которых вместе с тем как развивалось государство, в свою очередь, после прохождения законодательного процесса, в разных государствах, становились нормами права.
Следовательно, обычай как таковой переставал существовать, перестроившись из общепринятого в общеобязательное для всего общества правило поведения, что свидетельствовало о признании такого обычая со стороны государства.
Тем не менее, часть таких обычаев так и осталась вне законодательного регулирования. Этому предшествовали разные основания.
Во-первых, абсолютно не каждый обычай мог быть воспринят нормами права как нецелесообразный, например, из-за чересчур узкой сферы применения или слишком специфического смысла.
Во-вторых, по мере формирования общества и общественных отношений (имея в виду - экономических), которые складывались между производителями услуг и потребителями этих услуг, с обусловленной периодичностью возникают новые обычаи, которые в силу длительности законодательного процесса не попадают в поле зрения законодателя.
Кроме того, многие обычаи, сложившиеся в сфере экономической деятельности, абсолютно бессмысленно включать в правовое поле, поскольку они касаются именно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнёру (контрагенту), причём обычай этот в большей степени относится к морально-этической сфере ("хорошо-плохо", "порядочно-непорядочно").
В нынешнем российском гражданском праве понятие "оборот" выражено через понятие "оборотоспособность".
Гражданское законодательство РФ определяет, что они обладают оборотоспособностью, но только в том случае, если объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или передаваться от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом. (п.1 ст. 129 ГК РФ)[5].
Глава 2. Сфера и условия применения обычаев делового оборота
2.1 Сфера применения обычаев делового оборота как источника права.
С точки зрения введения в систему источников права любого государства обычай и в наши дни является признанным равноправным источником наряду с законами, подзаконными актами и иными источниками права в большинстве стран.
В Российской Федерации группа обычаев делового оборота имеет отличительные черты среди источников гражданского права, которые, как известно, регулируют отношения.
Специфика гражданского права заключается в том, что оно может объединить в себе нормы, которые регулируют имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения (ст. 2 ГК РФ).
Имущественные отношения - отношения в обществе, возникающие по поводу различного рода материальных благ в широком смысле(вещей, работ, услуг и иного имущества).
Но гражданское право регулирует не все имущественные отношения, которые возникают в обществе, а только те, которые относят к имущественно-стоимостным отношениям. (Например, возникающие между супругами отношения имущественного характера регулируются непосредственно нормами семейного права, и лишь заключение брачного договора (самостоятельное инициативное установление отличного от установленного законодателем правового режима), перемещает их в сферу действия гражданского права. Так же, отношения, которые возникли по поводу открытия наследства тоже регулируются нормами гражданского права в случае смерти одного или обоих супругов, так как приобретают стоимостный характер).
К тем отношениям, регулируемым нормами гражданского права, в первую очередь относят товарно-денежные отношения, и не связанные непосредственно с денежным обращением (например, обмен, дарение и т.п.). Тем не менее, так как все связаны с действием экономического закона стоимости, они тоже имеют стоимостный характер.
Помимо имущественных (имущественно-стоимостных) отношений, гражданское право регулирует и личные неимущественные отношения. К личным неимущественным отношениям относят отношения, которые, во-первых, возникают по поводу неимущественных благ (чести, достоинства, деловой репутации, имени гражданина, наименования юридического лица, авторского произведения, изобретения, промышленного образца и т. п.), во-вторых, неразрывно связаны с личностью участвующих в этих отношениях лиц (ст. 150 ГК РФ).
Таким образом, можно сказать о том, что со времён римского права "тематика" обычаев, которые восприняты европейскими правовыми системами, сохранилась - они относятся только к сфере имущественных и смежных отношений, в отличие от, например, религиозных или семейных обычаев.
И, как уже было отмечено, один из источников гражданского права, наряду с законами, подзаконными актами и международными нормами, стоит и группа деловых обыкновений и обычаев делового оборота.
Деловые обыкновения - установившиеся правила поведения лиц в гражданском обороте, которые в нём участвуют. Следует заметить, деловые обыкновения не являются источниками права. Однако, когда государство санкционирует правовым актом какое-либо деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и, следовательно, входит в систему гражданского законодательства. Но, говорить о самостоятельном характере деловых обыкновений как правового источника нельзя, то есть для того, чтобы таковым стать, деловому обыкновению нужно пройти все стадии законодательного процесса.
Гражданское право регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, определяет правовое положение (статус) участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности).
Граждане и юридические лица являются участниками регулируемых гражданским законодательством отношений. В них могут принимать участие: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.
Отношения между лицами, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, или с их участием регулитует гражданское законодательство, а также применяется к отношениям в которых принимают участие иностранные граждане, лица без гражданства (апатриды) и иностранные юридические лица, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Как можно заметить, сфера применения норм гражданского права довольно широка. Однако далеко не везде могут применяться обычаи делового оборота в качестве правила поведения.
Так, ст. 5 ГК РФ однозначно устанавливает, что обычаи делового оборота могут применяться только в сфере предпринимательской деятельности.
При кажущейся логичности (предпринимательская деятельность осуществляется в сфере делового оборота) норма ст. 5 ГК РФ таит в себе немаловажное противоречие.
Всплывает вопрос - могут ли применяться в имущественных отношениях товарно-денежного, стоимостного характера обычаи делового оборота, которые вытекают из деятельности предпринимателей, если участие в них принимают не только предприниматели? Или нужно ли применять обычное правило поведения к отношениям между предпринимателями, если такие отношения имели место возникнуть не в связи с предпринимательской деятельностью?
Кроме того, принципы свободы договора ("разрешено всё, что не запрещено законом"), гарантируют право заниматься не запрещённой законом предпринимательской деятельностью всем хозяйствующим субъектам, которая не была оговорена действующим законодательством (ст. ст. 1, 9, п.п. 2, 3, 4 ст. 421 ГК РФ)[6].
Медицинскую предпринимательскую деятельность в Российской Федерации могут осуществлять некоммерческие организации (учреждения, общественные и религиозные организации (объединения), фонды, ассоциации и союзы и др.) в той мере, в какой это необходимо для достижения их уставных целей и задач - и физические лица - граждане, зарегистрированные в качестве лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (индивидуальные предприниматели, иными словами – частнопрактикующие врачи) и конечно юридические лица, т.е. коммерческие предприятия различных организационно-правовых форм (открытые акционерные общества, закрытые акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью и т.д.).
Может ли являться препятствием для применения обычая делового оборота тот факт, что заказчиком выступает государственный орган? Так как определяющим фактором для отнесения конкретных отношений к предпринимательским будет являться предпринимательский характер этих отношений для активной стороны, стороны исполнителя, очевидный ответ – нет.
2.2 Условия применения обычаев делового оборота
В этом пункте важно понять, какой обычай делового оборота применять или не применять при разрешении спора, когда при обосновании своего не урегулированного ни законом, ни договором действия (бездействия) сторона ссылается на некий "обычай делового оборота", сообразуясь с которым она и поступила.
Это объясняется тем, что стороны стараются предусмотреть условия, которые должны или могут наступить при заключении договора. Даже если стороны и имеют в виду некий обычай, они наверняка сформулируют его как условие договора. В заключительной части договора, если есть условия, которые не прописаны в данном договоре, делают оговорку "отношения, не урегулированные настоящим договором, регулируются действующим гражданским законодательством РФ". Очевидно, ссылки в договоре на "обычаи делового оборота" очень редки.
В связи с этим вопрос о применении обычая делового оборота становится актуальным при разрешении конфликтных ситуаций, которые складываются в процессе исполнения заключенного договора.
Несомненно, стороны могут апеллировать к нарушенному обычаю уже при урегулировании спорных отношений путём переговоров (например, в претензионной переписке), когда сообразуются с нормами законодательства. Скорее всего арбитражный или федеральный суд будет правоприменительным органом (а, как говорилось выше, обычай делового оборота, несмотря на свою специфику, относится к источникам права).
Такой же точки зрения придерживается и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ - судебный орган, наделенный законодателем правом изучать и обобщать судебно-арбитражную практику и давать разъяснения арбитражным судам по применению законодательства, которое регулирует предпринимательскую и иную экономическую деятельность.
Так, в п. 4 Постановления "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" устанавливают, что при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, судом обычай делового оборота может быть применен судом, под обычаем делового оборота следует понимать правило поведения, которое не предусмотрено законодательством или договором, но сложилось, то есть достаточно определено в своём содержании, широко применяется в разнообразных областях предпринимательской деятельности(например, традиции исполнения тех или иных обязательств). Стоит отмерить, что обычай делового оборота может быть применён независимо от того, был ли он зафиксирован в каком-либо документе (опубликование в печать, изложение во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, которое содержит сходные обстоятельства и т.д.).
Подводя итог, можно выделить следующие условия применения обычаев делового оборота:
1.правило поведения не должно быть предусмотрено законодательством или договором (в противном случае, несмотря на то, что по существу правило является именно обычаем (традицией), будучи включённым в договор, оно становится его условием);
2. правило поведения должно применяться в какой-либо области предпринимательской деятельности (то есть ссылки на некое правило, действующее, скажем, в административных или семейных отношениях, применительно к предпринимательской деятельности будет неправомерно);
3.смысл правила должен быть определён, однозначен для суда (в идеале - также и для обеих сторон); при этом определённость и однозначность означают сложившуюся сущность и смысл правил, которые, в свою очередь, являются результатом широкого применения[7].
Возникает вопрос, как обширное применение того или иного правила будет доказываться сторонами?
Этот вопрос можно решить довольно просто, когда у суда в начале рассмотрения дела есть определённая убеждённость относительно правил, другими словами, когда суд изначально уверен, что то или иное правило является в рассматриваемой области предпринимательской деятельности непосредственно обычаем делового оборота, а не частным случаем.
В данной ситуации сложность для стороны, которая не согласна с решением суда, которое основывалось именно на таком убеждении, возникает непосредственно на стадии обжалования данного решения - ей будет необходимо доказать, что правило, положенное судом в основу решения в качестве обычая делового оборота, на самом деле таковым не является, что действительно сложно.
Но более распространены такие случаи, когда заинтересованной стороне предстоит убедить суд в существовании и применении определенного обычая.
Значительные трудности порождает ситуация, когда сторона ссылается на некий обычай делового оборота, который не зафиксирован ни в каком документе, при этом другая сторона возражает против применения этого обычая, а суд не убеждён в широком использовании этого правила поведения.
Исходя из вышесказанного, возникает сложность:
во-первых, в том, что способы доказывания, которыми стороны могут без колебаний пользоваться (видов доказательств)ограничен.
во-вторых, еще неясно, можно ли использовать даже такие доказательства, где говорится о доказательствах, предопределяет их как полученные сведения, где на их основании суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, и иных обстоятельств, которые имеют значение для правильного разрешения спора.
Если мыслить логически - это было бы подходящим при доказывании стороной "обычного" характера какого-либо правила поведения (например,в суд можно было бы предоставить запас сведений о многочисленных фактах использования данного правила поведения другими хозяйствующими субъектами, что без сомнения убедило бы суд в том, что сторона ставит в основу своих требований обычай делового оборота).
Все же здесь порождает противоречие понятие "обстоятельства", так как суд при помощи сведений определяет наличие или отсутствие обстоятельств, которые обосновывают требования и возражения лиц, принимающих участие в деле, а также других обстоятельств, имеющих значение для верного разрешения дела (предмет доказывания).
2.3 Обычай делового оборота в гражданском праве
Не стоит забывать, что «обычное» не является синонимом «обычая» только лишь потому, что в отличие от «обычая» «обычное» более размыто, менее конкретно структурировано и устойчиво, вследствие чего по факту создается заново при применении нормы, отсылающей к «обычному». И все-таки с точки зрения своего функционального предназначения эти правовые категории являются довольно близкими. Это сходство косвенно подтверждается и тем, что соответственные нормы, которые охватывают и отсылки к «обычаям», и отсылки к «обычному», могут носить как диспозитивный, так и императивный характер.
В качестве примера следует сопоставить две нормы – п. 5 ст. 468 ГК РФ(«В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары») и п. 3 ст. 919 ГК РФ («Вещь, сдаваемая на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение»). Что касается первой ситуации, стороны абсолютно свободны в согласовании цен, и, следовательно, договорное соглашение о цене нельзя оспаривать ссылкой на его противоречие тому, что есть причины расценить как «обычно устанавливаемая цена». Во втором случае обе стороны связаны «обычным», следовательно, оспаривание, о котором идет речь, возможно.
Необходимо особо обратить наше внимание на то, что Гражданский кодекс включил свежее для кодексов понятие «обычаи делового оборота». Ранее упоминание о них содержалось только в Основах гражданского законодательства 1991 года (п. 2 ст. 59, п. 2 ст. 63, п. 2 ст. 75 ГК РФ).
В подразделе II раздела III ныне действующего Гражданского кодекса Российской Федерации («Общие положения») можно насчитать тринадцать случаев прямых отсылок к «обычаям делового оборота». Во второй части Гражданского кодекса их оказалось больше пятнадцати, шесть из которых приходится на договор купли-продажи, одна – на договор подряда, одна – на договор хранения, одна – на договор банковского счета; четыре – на главу о расчетах и две – на договор комиссии[8].
Однако необходимо помнить, что для применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет нужды в отсылке к ним в определенной статье или иной норме. Наличие в Гражданском кодексе ст. 5 позволяет сделать вывод, что правила делового оборота, которые отвечают признакам, приведенным в этой статье, смогут всегда применяться для восполнения недостатков в правовых актах и договорах.
У обычая делового оборота есть много общего с диспозитивной нормой, потому что, он представляет собой запасной вариант, который вступает в действие, как и норма, если иное не было предусмотрено договором.
И все-таки существуют между диспозитивной нормой и обычаем делового оборота и если есть прямая отсылка к нему определенные различия. Одно из них имеет такое содержание, что диспозитивная норма сама содержит такой запасной вариант, который стороны обязаны иметь в виду. Если говорить об обычае делового оборота - правило, если только соответственный обычай не зафиксирован в том или ином документе, необходимо отыскать сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы Гражданского кодекса, направляющей к обычаю делового оборота.
Контрагент имеет право оспаривать применение положений, в которых содержатся обычаи делового оборота, к соответствующим договорам, делая ссылку на то, что они наперекор требованиям, которые заложены в п. 1 ст. 5 ГК РФ, не являются сложившимися и широко применяемыми в определенной области предпринимательской деятельности. При том ссылка стороны на то, что обычай делового оборота не был известен ей, юридического значения не имеет. Наконец то, что обычай делового оборота занимает более низкую ступень в иерархии источников гражданского права выражает ещё одно отличие.
Раскрытию понятия, которое соответствует вышеизложенному, посвящена ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации. Она свидетельствует как о позитивных, так и на негативных его признаках. Позитивные признаки:
1.Обычай делового оборота – это правило поведения, и, несомненно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями.
2.Обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области, то есть не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в ее определенной области (ст. 848 ГК РФ, п. 1 ст. 863 ГК РФ, п. 3 ст. 874 ГК РФ даже есть прямое название – банковская практика).
3.Должное правило к моменту его использования (использование как самими сторонами – при заключении и исполнении договора, так и судом – при разрешении конкретных споров) можно считать сложившимся и широко применяемым на практике.
Негативные признаки:
1. соответствующее правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте и не должно ему противоречить.
Наконец, надлежит отметить и еще одно установку, содержащуюся в п. 1 той же ст. 5 Гражданского кодекса РФ. Она освобождает от ограничений, которые могли бы быть предусмотрены применительно к форме закрепления соответствующего правила; фиксация обычая делового оборота в том или ином документе не обязательна.
Соотношение обычаев делового оборота с нормой права носит особый характер, если применить этот вывод к ст. 431 ГК РФ. Эта статья призывает при толковании договора учесть, помимо других обстоятельств (например, то, что предшествует заключению договора - переговоры или переписку), и обычай делового оборота. В последнем случае регулятором того или иного поведения сторон является конкретно договор, а обычай делового оборота – это способ осознания подлинного смысла условия договора и следовательно подлинного смысла воли сторон заключения договора.
Обычаи (обычаи делового оборота), как уже было замечено, имеют широкое применение во внешнеторговом обороте. До принятия Гражданского кодекса это объяснялось прямыми отсылками в виде актов, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также некоторые другие международные акты.
Таким образом, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров вводит в рассмотрение связь сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой тех отношений, которые были установлены ими в своих взаимных отношениях. Этим Конвенция не ограничивается, она устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».
Обычаи делового оборота – это регулятор поведения со строго отведенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК РФ они выступают как договорное условие, если иное не предусмотрено диспозитивной нормой или договором. В отличие от ст. 5 ГК РФ, в которой не допускаются противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, конкретно законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК РФ нет указания, на каком уровне должен быть принят акт, идет ли речь о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК РФ понимает Кодекс и иные федеральные законы, или о любом нормативном акте. Все же, так как обычаи делового оборота стоят после договора, а договору предшествует любой обязательный нормативный акт(надлежаще принятый), можно подытожить, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.
Можно привести в пример еще две нормы Гражданского кодекса РФ, в которых упоминание об обычаях делового оборота неоднозначно. Таким образом, в силу п. 1 и 2 ст. 474 ГК РФ, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, то проверка качества товара проводится основываясь на обычаях делового оборота или иными постоянно применяемыми условиями проверки товара, который подлежит передаче по договору купли-продажи. В данном случае и при отсутствии перечисленных норм обычай делового оборота применялся бы.
Заключение
Таким образом, обычаем делового оборота (в гражданском праве) признается сложившееся и довольно широко применяемое в той или иной области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Такое определение придает обычаю именно значение как источника права и иными словами определяет его как обычай делового оборота. В законодательстве РФ есть такой термин - "торговый обычай"[9]. В международных договорах, которые заключены Российской Федерацией, подразумевается обычай. Следует отметить, система обычаев делового оборота в нашей стране окончательно не сложилась, тем не менее по мере укрепления рыночных отношений обычаям в этой области необходимо получить развитие и применение.
Ряд признаков, для определения обычаев делового оборота(ст.5 ГК РФ):
1) сложившегося и определенного в своем содержании;
2) широко используемого;
3) не предусмотренного законодательством правила поведения;
4) в какой-либо области предпринимательской деятельности.
Вышеперечисленные признаки, особенно критерий широкого использования(применения), могут быть применены при решении практических вопросов, вызывающих неясность, которые при возникновении спора разрешаются только в судебном порядке. Следует выделить и такое понятие, как область предпринимательства - это может быть как отрасль экономики, так и отдельная подотрасль экономики, межотраслевые обычаи делового оборота, либо локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для таких регионов характерно развитие и распространение предпринимательства определенного вида (текстильной,нефтеперерабатывающей,угледобывающей и др.).
Анализируя данную тему, можно сделать вывод: обычаи делового оборота могут и не быть зафиксированы письменно(в каком-либо документе), хотя нередко фиксация обычаев является желательной, поскольку это вносит определенность в отношения сторон и, без всякого сомнения, исключает возникновение споров в коммерции. Изучают существующие обычаи и публи