Зачем нужны деривативы?
Обычно целью покупки дериватива является не физическое получение базового актива, а хеджирование ценового или валютного риска во времени либо получение спекулятивной прибыли от изменения цены базового актива. Конечный финансовый результат для каждой стороны сделки может быть как положительным, так и отрицательным.
Отличительная особенность деривативов состоит в том, что суммарное количество обязательств по ним не связано с общим количеством базового актива, обращающегося на рынке. Эмитенты деривативов не обязательно являются владельцами базового актива.
Например, суммарное количество контрактов CFD на акции некоторой компании может быть в несколько раз больше количества выпущенных акций. Покупатели и продавцы контрактов CFD изначально не ориентируются на поставку реальных акций, их интересует лишь разница в цене, которая возникает по данным акциям за оговоренный в контракте промежуток времени или при оговоренных условиях.
Характеристики деривативов:
- его стоимость меняется вслед за изменением цены базового актива (процентной ставки, цены товара или ценной бумаги, обменного курса, индекса цен или ставок, кредитного рейтинга или кредитного индекса, другой переменной);
- для его приобретения достаточно небольших первоначальных затрат по сравнению с другими инструментами, цены на которые аналогичным образом реагируют на изменения рыночной конъюнктуры;
расчёты по нему осуществляются в будущем.
Национальное законодательство разных стран может по разному определять, являются ли производные финансовые инструменты самостоятельными ценными бумагами. В Российской Федерации это регламентирует ФЗ № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 года.
Деривативы все более широко используются участниками рынка, включая правительства, финансовых директоров корпораций, дилеров и брокеров, а также индивидуальных инвесторов.
Особенности деривативов
Первая – срочность. Это инструмент на срок, срочность - условие его действия. Вторая особенность – контрактность. Это инструмент как результат срочных контрактов. Третья особенность – ориентация на прибыль, а не на приобретение актива: целью покупки дериватива является не получение базового актива, а получение прибыли от изменения его цены. Отличительная особенность деривативов и в том, что их количество не обязательно совпадает с количеством базового инструмента.
Наиболее известные деривативы – это опционы, фьючерсы и свопы.
Нерегулируемое развитие рынка деривативов и особенно кредитных дефолтных свопов относят к одной из главных причин возникновения глобального экономического кризиса 2007-2010 годов. Поэтому одно из положений строительства новой международной финансовой архитектуры предполагает, что условия эмиссии деривативов и торговля ими должны быть пересмотрены.
Кредитные (финансовые) деривативы
Хотя и считается, что кредитные деривативы стали одним из факторов, способствующих развитию мирового экономического кризиса 2008 года, из этого вовсе не следует, что этот финансовый инструмент должен быть предан анафеме.
Человечество постоянно пользуется источниками повышенной опасности, несмотря на то, что с их применением связаны определенные издержки. В этой связи Блайт Мастерс – одна из влиятельных дам Уолл-стрит, которая в немалой степени способствовала созданию сложных производных кредитных инструментов, напомнила известную поговорку, что «плохому танцору всегда что-то мешает».
По этой причине есть смысл подробно разобраться в том, что же собой представляют кредитные деривативы и в чем заключается их опасность.
Предпосылки появления кредитных деривативов
Большинство долговых инструментов, таких как ссуды, предоставляемые банками, векселя или корпоративные облигации, удерживаемые инвесторами, можно рассматривать как инструменты, которые потенциально подвержены различным типам риска.
Скажем, корпоративный вексель, который обещает платеж по фиксированной процентной ставке, подвергает его держателя процентному риску, то есть риску того, что рыночные процентные ставки изменятся в течение срока обращения векселя.
Например, если рыночные процентные ставки возрастут, то фиксированная ставка процента, закрепленная в векселе, сделает его менее привлекательной инвестицией в условиях новых процентных ставок. Кроме того, держатель такого векселя подвержен и кредитному риску, то есть риску того, что лицо, обязанное по векселю, может не исполнить платеж по своему обязательству.
Существуют и другие типы рисков, связанных с долговыми инструментами, такие как риск ликвидности, то есть риск того, что кто-то окажется не в состоянии продать или купить данный инструмент по приемлемой цене, или риск предварительной оплаты, который имеет место в случае, когда инвесторам могут заплатить ранее, чем ожидалось, чтобы заставить их следовать за платежами по будущей – менее выгодной для них – процентной ставке.
Естественно, что рыночные силы направлены на то, чтобы кредиторы/инвесторы получали компенсацию за принятие всех этих рисков. Но также верно и то, что инвесторы и кредиторы имеют различную степень терпимости к различным видам риска.
К примеру, определенный банк может чувствовать себя спокойно в отношении ликвидности и процентного риска, связанного со ссудой по фиксированной ставке, предоставленной организации АВС, но у него может вызвать озабоченность кредитный риск, присущий этой ссуде.
В то же время на рынке может присутствовать инвестиционная фирма, которая была бы не прочь принять на себя некоторый кредитный риск, связанный с организацией АВС, но она не желает беспокоиться относительно процентного риска, присущего обязательствам с фиксированной процентной ставкой организации АВС.
Понятно, что в этих условиях как банк, так и инвестор заинтересованы осуществить такую сделку, в результате которой каждый оказался бы подвержен тем видам рисков, которые считает для себя приемлемыми, не будучи вынужденным брать на себя нежелательные риски, и при случае заработать на этом.
Этот пример помогает понять причины взрывного роста рынка кредитных деривативов в развитых финансовых системах. Кредитные деривативы, являясь производными финансовыми инструментами, представляют собой финансовые контракты, которые позволяют передать кредитный риск от одного участника рынка к другому, тем самым способствуя большей эффективности как в оценке, так и распределении кредитного риска среди участников финансового рынка.
Продолжим вышеупомянутый пример. Предположим, что банк заключает контракт с инвестиционной фирмой, в соответствии с которым он будет делать периодические платежи фирме в обмен на оплату единовременно выплачиваемой крупной суммы в случае дефолта организации АВС в течение срока действия деривативного контракта.
В результате заключения такого контракта банк передает, по крайней мере, часть риска, связанного с дефолтом организации АВС, инвестиционной фирме: банку будет уплачена единовременно крупная сумма, если произойдет дефолт АВС.
В свою очередь, инвестиционная фирма (вместо нее в сделке может участвовать страховая компания) получает желаемую подверженность кредитному риску, связанному с организацией АВС, и поток платежей, которые она будет получать от банка в качестве компенсации за принятие такого риска. Обычно говорят, что банк в результате такой сделки покупает защиту, тогда как инвестиционная фирма защиту продает.
Как видим, кредитные деривативы позволяют «разбивать» риски различного типа, присущие тем или иным финансовым инструментам. Это дает возможность участникам финансовых рынков более эффективно выстраивать их реальную и желаемую подверженность риску. Однако это не единственное достоинство кредитных деривативов.
Понятие действия в чужом интересе без поручения. Действия в чужом интересе без поручения были известны еще римскому гражданскому праву и рассматривались как квазидоговорные обязательства. Ведение дел без поручения (negotiorum gestio) в смысле основания возникновения обязательства означало такое отношение, когда одно лицо (gestor) вело дело другого лица (dominus), управляло его имуществом, не имея на то поручения от другого лица*(955).
Действия без поручения, иного указания или заранее обещанного согласия заинтересованного лица в целях предотвращения вреда его личности или имуществу, исполнения его обязательства или в иных непротивоправных интересах (действия в чужом интересе) должны совершаться исходя из очевидной выгоды или пользы и действительных или вероятных намерений заинтересованного лица и с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью (п. 1 ст. 980 ГК). Таким образом, Гражданский кодекс в гл. 50 "Действия в чужом интересе без поручения" регламентирует два вида обязательств: обязательства, возникающие из фактических действий, направленных на предотвращение вреда здоровью, жизни или имуществу другого лица, и обязательства, возникающие в результате совершения сделок в интересах другого лица без поручения, т.е. действий, имеющих юридический характер.
Условия возникновения обязательств из действий в чужом интересе без поручения. Действия в чужом интересе без поручения порождают обязательство, если они отвечают условиям, содержащимся в п. 1 ст. 980 ГК.
Во-первых, лицо, действующее в чужом интересе, должно совершать действия по собственной инициативе при отсутствии не только прямого поручения заинтересованного лица, но и всякого иного указания или заранее обещанного им согласия. У него не должно быть обязанности совершать такие действия в силу закона или иного правового акта. Нормами гл. 50 ГК не регулируются отношения, возникающие при охране наследства и управления им исполнителем завещания (ст. 1171 ГК) или действий законных представителей по охране прав несовершеннолетних детей. Правила, предусмотренные гл. 50 ГК, также не применяются к действиям в интересах других лиц, совершаемым государственными и муниципальными органами, для которых такие действия являются одной из целей их деятельности (п. 2 ст. 980 ГК). Таковыми являются, например, действия работников пожарной охраны по тушению пожара, органов милиции, министерства по чрезвычайным ситуациям по спасанию людей и имущества, поскольку при этом возникают не частно-правовые, а публично-правовые отношения, и соответственно, не возникают обязательства по возмещению понесенных этими органами расходов. Не препятствует возникновению этих обязательств и наличие морального долга у лица, совершающего действия, перед заинтересованным лицом.
Как правило, заинтересованное лицо не знает о действиях, совершаемых в его интересах. Это может быть вызвано его отсутствием в месте совершения действий, болезнью или другими причинами, в силу которых невозможно получить от него согласия на совершение таких действий, однако сложившаяся ситуация требует незамедлительности их осуществления. Возможны и такие ситуации, когда заинтересованное лицо знает или должно знать о совершаемых действиях, но не может выразить своего отношения к ним в силу определенных обстоятельств, например при спасании имущества из горящего дома собственник находится в состоянии сильного душевного волнения и в силу этого не может выразить свою волю.
Во-вторых, действия, совершаемые в чужих интересах, должны быть направлены на достижение определенных, предусмотренных законом целей: предотвращение вреда личности или имуществу заинтересованного лица, исполнение его обязательства или в иных непротивоправных интересах (п. 1 ст. 980 ГК). Гражданский кодекс придал характер обязательства отношениям, возникающим при спасании жизни или здоровья гражданина. Ранее советское законодательство не регламентировало такие отношения, хотя в юридической литературе неоднократно обсуждался вопрос о целесообразности их правового регулирования*(956).
В-третьих, действия в чужом интересе должны совершаться из очевидной выгоды или пользы заинтересованного лица, с возможным учетом его действительных или вероятных намерений (п. 1 ст. 980 ГК), т.е. такие действия должны быть прежде всего объективно выгодны заинтересованному лицу, а также являться разумными и обоснованными, совершаться с необходимой заботливостью и осмотрительностью. Произведенные расходы должны быть соразмерны достигнутому или желаемому результату, а не носить чрезмерный или излишний характер. Действия лица, совершающего их в интересах другого лица, должны учитывать известные или вероятные намерения последнего и не противоречить его воле.
Из этого общего правила есть два исключения. К таковым относятся действия с целью предотвратить опасность для жизни лица, оказавшегося в опасности. Это могут быть, например, действия по спасению лица, находящегося в состоянии сильного душевного волнения, от самоубийства. Второй случай, предусмотренный законом и позволяющий действовать против воли заинтересованного лица, - это исполнение его обязанности по содержанию кого-либо, например уплата алиментных платежей на содержание нетрудоспособных родителей или несовершеннолетних детей за заинтересованное лицо.
В-четвертых, после совершения действий в чужом интересе лицо, осуществившее их, обязано при первой возможности сообщить об этом заинтересованному лицу и выждать в течение разумного срока его решение об одобрении или о неодобрении предпринятых действий (ст. 981 ГК). Из этого правила также есть два исключения. Не требуется специально сообщать заинтересованному гражданину о действиях в его интересе, если эти действия предпринимались в его присутствии, поскольку это предполагает наличие у него всей необходимой информации. Кроме того, нет необходимости ожидать решения заинтересованного лица об одобрении или неодобрении предпринятых действий, если такое ожидание повлечет за собой серьезный ущерб для заинтересованного лица.
Действия, совершенные после того, как стало известно об их неодобрении заинтересованным лицом, не влекут для последнего гражданско-правовых обязанностей ни по отношению к лицу, совершившему их, ни по отношению к третьим лицам.
Таким образом, для возникновения обязательств из действий в чужом интересе без поручения необходимо соблюдение всех вышеперечисленных условий. Отсутствие какого-либо из них означает, что отношения, предусмотренные нормами гл. 50 ГК, не возникают, и лицо, понесшее расходы за другое лицо, может ставить вопрос только о применении норм, посвященных неосновательному обогащению, а не норм, регулирующих действия в чужом интересе без поручения.
Элементы обязательства из действий в чужом интересе без поручения. Участниками данного обязательства являются кредитор и должник. В качестве кредитора выступает лицо, действовавшее в интересах другого лица. Со времен римского права такое лицо получило название гестор (gestor). Гесторами могут быть как граждане, так и юридические лица. Но при этом следует учитывать, что если полностью дееспособные лица вправе осуществлять в чужих интересах любые действия как фактического, так и юридического характера, то физические лица, не обладающие полной дееспособностью, могут совершать любые фактические действия, однако юридические действия они могут совершать только в пределах своей правоспособности.
Например, лицо, ограниченное в дееспособности, может предпринимать действия по спасанию жизни или имущества другого лица, но не может заключить сделку в интересах последнего. Как уже отмечалось, не могут совершать действия в чужом интересе те государственные и муниципальные органы, для которых такие действия являются одной из целей их деятельности.
Должником признается лицо, в чьих интересах совершаются такие действия (заинтересованное лицо). В римском праве оно называлось доминусом (dominus). В качестве доминуса может выступать любое физическое или юридическое лицо, а также публично-правовые образования - Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования.
Объектом обязательств являются действия доминуса по возмещению расходов, иного реального ущерба, а в случаях, указанных законом, и по выплате вознаграждения гестору. Как справедливо отмечается в литературе, доминусу не предоставляется право требовать от гестора совершения определенных действий в свою пользу, поскольку последний действует по собственной инициативе, при отсутствии юридической обязанности в интересах другого лица*(957).
Содержание обязательства, возникающего из действий в чужом интересе без поручения, составляют права и обязанности сторон. Основным правом гестора является право требовать возмещения понесенных им необходимых расходов и иного реального ущерба. При этом право на возмещение необходимых расходов и иного реального ущерба сохраняется и в том случае, когда действия в чужом интересе не привели к предполагаемому результату или не были одобрены до-минусом. Поэтому, если действия гестора отвечают всем необходимым условиям, но положительный результат им не был достигнут (например, несмотря на все предпринятые усилия спасти имущество от пожара не удалось), обязательство доминуса возместить понесенные расходы либо иной реальный ущерб все равно возникает. Однако в случае предотвращения ущерба имуществу другого лица размер возмещения не должен превышать стоимость этого имущества. Такое правило установлено в интересах заинтересованного лица, которого нельзя обязать возмещать расходы, превышающие стоимость имущества, подвергшегося опасности. Кроме того, следует обратить внимание на то, что возмещению подлежат только необходимые расходы; требовать возмещения упущенной выгоды гестор не может, поскольку это противоречило бы назначению этих обязательств: оказать помощь заинтересованному лицу, а не извлечь прибыль.
Кроме возмещения понесенных расходов гестор имеет право на получение вознаграждения от доминуса при наличии двух обязательных условий: если предпринятые действия привели к положительному результату для доминуса и если выплата вознаграждения предусмотрена законом, соглашением с заинтересованными лицами или обычаями делового оборота. Что касается второго условия выплаты вознаграждения, то здесь следует учитывать, что соглашение о выплате вознаграждения может быть заключено лишь после одобрения действий заинтересованным лицом, поскольку в сам момент их совершения такого соглашения просто не может быть.
Если лицо, в интересах которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным (ст. 982 ГК). Это правило означает, что сам факт одобрения внедоговорных отношений, возникших из односторонних действий, трансформирует их в договорные обязательства соответствующего вида. Все расходы и иные убытки лица, действовавшего в чужом интересе, понесенные им в связи с действиями, которые предприняты после их одобрения заинтересованным лицом, возмещаются по правилам о договоре соответствующего вида.
Если действия в чужом интересе не были одобрены доминусом, то возмещаться будут только те расходы и иной реальный ущерб гестора, которые возникли до того, как действовавшему лицу стало известно о несогласии заинтересованного лица.
При совершении сделки в чужих интересах обязанности по ней переходят к лицу, в интересах которого она совершена, при наличии двух условий, предусмотренных ст. 986 ГК. Во-первых, должно быть одобрение этой сделки доминусом, которое может быть выражено в любой форме. Во-вторых, поскольку сделка совершается с участием третьего лица, необходимо, чтобы оно не возражало против перехода к доминусу обязанностей по сделке. Это правило установлено в соответствии с общими нормами о переводе долга, согласно которым перевод долга допускается лишь с согласия кредитора (ст. 391 ГК). Согласия кредитора не требуется, если при заключении сделки он знал или должен был знать, что сделка совершается в чужом интересе.
Обязанностью гестора является предоставление доминусу отчета, который должен содержать сведения о полученных доходах, понесенных расходах и иных возникших убытках (ст. 989 ГК). Предъявление отчета позволяет доминусу знать о всех последствиях совершенных в его интересах действий и способствует своевременному урегулированию отношений между участниками обязательства. Законодательство не устанавливает каких-либо специальных требований к форме отчета, поэтому он может быть как письменным, так и устным.
В результате совершения действий в чужом интересе возможно причинение вреда заинтересованному лицу или третьим лицам. Возмещение такого вреда осуществляется по правилам, предусмотренным гл. 59 ГК "Обязательства вследствие причинения вреда". Ответственность за причиненный вред наступает при наличии всех условий, необходимых для ее наступления: собственно вреда, противоправного поведения, причинной связи между противоправным поведением и наступившим вредом и вины причинителя вреда. Следует учитывать, что причинение вреда при осуществлении действий в чужом интересе без поручения в большинстве случаев происходит в состоянии крайней необходимости, для устранения опасности, которая при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами. По общему правилу такой вред должен быть возмещен лицом, причинившим вред.
Учитывая обстоятельства, при которых был причинен вред, суд может возложить обязанность по возмещению вреда на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так и причинившего вред (ст. 1067 ГК).
Возможны ситуации, когда лицо, считая, что оно действует в собственных интересах, тем не менее, совершает действия не в своих, а в чужих интересах (например, совершает платеж за работы, произведенные не для него, а для иного лица, которое в результате таких действий получает неосновательное обогащение). Гражданский кодекс устанавливает последствия таких действий. Если действия, непосредственно не направленные на обеспечение интересов другого лица, в том числе в случае, когда совершившее их лицо ошибочно предполагало, что действует в своем интересе, привели к неосновательному обогащению другого лица, применяются правила, предусмотренные гл. 60 "Обязательства вследствие неосновательного обогащения". При этом не имеет значения, что неосновательное обогащение явилось результатом поведения самого потерпевшего.