Применение права при пробелах в законодательстве




1. Понятие пробела в праве (законодательстве). Это – неполнота

вдействующем законодательстве, выраженная в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоя-

тельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Необходимо сразу же подчеркнуть: «пробел в праве (законодательстве)» – это понятие, касающееся неполноты юридической основы применения права.

Его следует отличать от случаев полного неурегулирования в праве тех или иных отношений. Такого рода случаи при определенных условиях тоже можно назвать «пробелами». Если данные отношения объективно требуют правовой регламентации (в особенности, если уже начала формироваться воля народа на такую регламентацию), то перед нами своего рода «полный пробел» в правовом регулировании, дефект

взаконодательстве1. Эти полные пробелы должны своевременно обнаруживаться юридической наукой. Они являются предметом большой самостоятельной проблемы социалистического правоведения.

Однако полные пробелы – качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Это – явления социального порядка, касающиеся содержания правового регулирования, зрелости данных отношений, методов их правового опосредствования и др. Отсюда и своеобразие способа их устранения. Они преодолеваются только одним путем – путем правотворчества.

Важная отличительная черта пробелов в праве – в том плане, в каком они рассматриваются в настоящей главе, – состоит в том, что те или иные фактические обстоятельства в общем находятся в сфере правового регулирования. Иными словами, здесь законодатель уже проявил свою волю на регулирование данных отношений и прежде всего

фактом «подчинения» данного случая общим нормам, специальным отраслевым и общим правовым принципам (а также прямым указанием, регламентацией прав, органически связанных с неурегулированными фактическими обстоятельствами и др.). Поэтому возникающие здесь

1 Лазарев В.В. Пробелы в законодательстве. Изд. Казан.ун-та,1969. С.83–84.

Раздел четвертый. Применение права

вопросы должны разрешаться юридическими средствами в процессе применения права1. Коль скоро соответствующие фактические обстоятельства находятся в орбите правового регулирования, компетентный орган юридически обязан рассмотреть возникшее юридическое дело и вынести по нему решение.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой дефекты в изложении государственной воли, ее оформлении, в неполном или недостаточном использовании средств юридической техники, в наличии известных пропусков и противоречий в ткани действующего права.

Вюридической науке различается первоначальная и последующая пробельность в праве2. Первоначальная обусловлена тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных случаев, требующих правового регулирования, допустил недостатки в использовании юридической техники, в частности юридических конструкций. Последующая пробельность вызывается появлением новых отношений, которые и не могли быть предусмотрены законодателем (хотя и здесь может быть с очевидностью констатировано наличие государственной воли на их правовое регулирование).

Влитературе была предпринята попытка сконструировать единое понятие «пробел в праве», которое, по мнению В.В. Лазарева, охватывает и «полные пробелы», и неполноту в действующих нормативных актах. Причем, как полагает В.В. Лазарев, «в определении пробелов следует полностью отвлечься от проблемы их восполнения (устранения)»3.

Заслуга автора состоит в том, что он привлек внимание к проблеме полных пробелов, которая нуждается в глубоком самостоятельном изучении. Причем именно здесь могут быть широко и плодотворно использованы социологические методы изучения фактического материала.

И все же конструирование единого понятия «пробел в праве» вряд ли оправданно. Полные пробелы и неполнота в действующем законодательстве – явления настолько разнородные, что общее понятие, охватывающее их, оказывается бессодержательным, «тощим», сводящимся к внешнему, терминологическому сходству. Да и отвлекаться от проблемы способов восполнения

1Как правильно пишет А.С. Пиголкин, «пробел права в собственном смысле имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или вкакой-точасти не предусмотрено или предусмотрено не полностью» (Пиголкин А.С. Обнаружение или преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 50).

2 Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. Госюриздат, 1961. С. 368– 369; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР // Правоведение. 1964. № 3. С. 4.

3 Лазарев В.В. Указ. соч. 1969. С. 67.

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

пробелов нельзя. И дело не только в том, что способ восполнения является ярким показателем своеобразия природы «пробела», но и в том, что здесь затрагиваются важные вопросы политического и практического порядка. Полный пробел – социальная проблема, касающаяся содержания правового регулирования, деятельности правотворческих органов. Пробел в праве в собственном смысле – специально-юридическаяпроблема, связанная с правоприменительной деятельностью компетентных органов1. Защищая свою позицию, В.В. Лазарев пишет: «Пробел в праве – это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить». Если объективно существует потребность постройки моста в определенном месте течения реки, то положение для пешеходов – в сущности, в главном – одинаково и там, где о строительстве моста компетентные органы не задумывались, и там где строительство ограничилось укладкой фундамента для свай»2. Нет, не одинаково положение пешеходов в том и другом случаях! Только нужно учитывать, что во втором случае строительство не ограничилось «укладкой фундамента для свай», а уже увенчалось возведением необходимых опор и ферм, и потому компетентные службы (правоприменительные органы) могут налаживать переходы для пропуска пешеходов.

При характеристике пробелов в праве существенный теоретический и практический интерес представляет вопрос о показателях, свидетельствующих о том, что данные фактические обстоятельства находятся в сфере правового регулирования. По мнению В.И. Леушина, при пробелах права возникновение определенных факторов «сразу же» влечет за собой появление правоотношения, которое выступает свидетельством правового характера данного случая3. Думается, конструкция правоотношения «при пробелах» (да еще складывающееся на основе только общих норм)4 является искусственной. Сам же автор рассматривает действие юридических норм при пробелах в качестве субсидиарного, т.е. такого, когда юридическая норма функционирует только при наличии правоприменительного акта5, который вследствие этого является не завершающим, а первичным правообразующим фактом. Что же касается показателей того, что данные фактические обстоятельства находятся в сфере правового регулирования, то их следует искать в объективном праве. Наиболее общим из таких показателей является «подчинение» данного

1Обоснованные возражения против концепции В.В. Лазарева см.: Пиголкин А.С. указ. соч.; Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение. 1969. № 3. С.112–113; Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1971. С.7–8.

В настоящее время В.В. Лазарев несколько смягчил свою позицию. Не внося прямых коррективов в свои взгляды (он без каких-либооговорок ссылается на свои прежние работы), автор в книге «Применение советского права» все же вкакой-томере связывает характеристику пробелов со способом их преодоления (указ. соч. Изд. Казан.ун-та,1972. С. 107 и сл.).

2 Лазарев В.В. Указ. соч. Изд. Казан.ун-та,1969. С. 95.3 Леушин В.И. Указ. автореф. С.9–11.

4Там же. С. 11.

5Там же. С.11–12.

Раздел четвертый. Применение права

случая общим нормам данной отрасли1, в частностиспециально-правовымотраслевым и общим принципам (которые подпадают под понятие «общей нормы»). Решению вопроса о правовом характере данного случая могут помочь

ииные признаки, в том числе прямое указание законодателя или такая ситуация, когда от решения данного дела прямо зависит обеспечение прав и интересов, охраняемых законом.

2. Право как динамическая «саморегулирующаяся» система и пробелы в праве. Характеристика пробелов в праве (законодательстве) оказывается неполной, если не связать ее со свойствами права, его особенностями как динамической «саморегулирующейся» системы.

На первый взгляд создается впечатление, что пробелы в праве сопряжены только с недостатками в правотворческой работе и потому представляют собой нежелательное, ненормальное явление2. Действительно, пробелы в праве могут быть вызваны «просчетами» в правотворческой работе: неправильным определением юридической конструкции, неточным установлением состава регулируемых отношений

ит.д. Но это лишь одна сторона рассматриваемой проблемы.

Если бы проблема пробелов в праве сводилась только к «просчетам» законодателя, то тогда ее можно было бы рассматривать как чисто правотворческую, т.е. не связанную с применением права. При таком подходе оказалось бы, что восполнение пробелов в процессе применения права выступает в качестве деятельности, носящей чуть ли не правотворческий характер. К тому же при более подробном анализе выясняется, что пробел в праве – не всегда просчет законодателя: возникновение новых отношений в ряде случаев и невозможно было предвидеть. Здесь нужен более глубокий общетеоретический подход.

Право – это не только структурно сложная, динамическая система, но и система в известной степени «саморегулирующаяся», «самонастраивающаяся». Конечно, изменение, развитие правовой систе-

1 Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву.Изд-воЛГУ, 1955. С. 85; Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. Госюриздат, 1961. С. 91; Сабо Имре. Социалистическое право. Прогресс, 1964. С.271–272; Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение. 1969. № 3. С. 112.

2Так, в частности, оценивает пробелы в праве А.С. Пиголкин (Указ. соч. С. 51). По мнению В.М. Горшенева, «наиболее правильной будет практика оперативного

вмешательства правотворческих органов в каждом случае обнаружения пробела в нор- мативно-правовомрегулировании посредством принятия «недостающей» нормы права, восполняющей пробел. Применение же права по аналогии должно быть признано лишь фрагментарным, эпизодическим и временным» (Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М.: Юрид. лит., 1972. С. 133).

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

мы, ее приспособление к новым условиям происходит главным образом извне, т.е. в результате правотворческой работы компетентных органов. Но и в самом праве выработаны такие «внутренние механизмы», которые в ряде случаев дают возможность преодолеть просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений. Этим и достигаются «саморегулирование», «самонастройка» правовой системы, ее эффективное функционирование в условиях изменчивой, развивающейся среды.

И вот тут хотелось бы обратить внимание на следующий существенный момент. Ведущее значение в праве имеют свойства нормативности и формальной определенности, обеспечивающие стабильность, устойчивость правового регулирования общественных отношений. Право призвано решать долгосрочные задачи – регламентировать общественные отношения вперед, на единых общих началах. Поэтому оно не должно своим содержанием реагировать на всякие изменения общественных отношений, т.е. изменяться тотчас же, как изменились общественные отношения. Во имя социального выигрыша, который получает общество от устойчивости и определенности нормативноправовой формы, законодатель может пойти и на известные потери, связанные с некоторым отставанием правовой формы от быстро развивающихся общественных отношений.

Поэтому динамизм права (как его специфическое свойство) состоит не столько в возможности внесения в него изменений путем правотворчества, сколько в наличии указанных выше внутренних механизмов. Право как своеобразная динамичная система способно оперативно учитывать потребности общественного развития, сохраняя все

время качество устойчивой, стабильной нормативно-правовойсистемы общественного регулирования. В право как бы закладывается программа на случай возможных пробелов, предусматриваются приемы их преодоления в процессе применения права.

С такого рода внутренними механизмами мы уже встречались при рассмотрении правоконкретизирующей роли юридической (судебной) практики. К ним относится и порядок восполнения пробелов в праве в процессе правоприменительной деятельности.

Отсюда следует, что характеристика способов восполнения пробелов в праве (аналогии) в качестве «аномальной», «нетипичной» формы применения права является неточной. Для права это вполне естественный, нормальный порядок применения, обеспечивающий его функционирование как динамичной системы и «самонастройку» в соответствии

Раздел четвертый. Применение права

с требованиями развивающихся общественных отношений1. Другой вопрос, что этот порядок в условиях строгой социалистической законности действует в ограниченных пределах; он подчиняется условиям, которые исключают возможность превращения правоприменительных органов

ворганы, осуществляющие правотворческие функции.

3. Восполнение пробелов в праве. Это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выра-

жения в конкретных юридических предписаниях.

Для устранения пробелов в праве в процессе правоприменительной деятельности характерны следующие два основных условия:

Во-первых,восполнение пробелов в праве представляет собой применение действующего права, которое в общем охватывает данный случай. Задача правоприменительного органа состоит здесь в том, чтобы распространить на данный случай действующее право – в виде конкретных норм или общих принципов. Следовательно, при восполнении пробелов в праве юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя. Правоприменительный орган должен решить дело таким образом, чтобы принятое решение полностью соответствовало государственной воле, выраженной в действующем праве. Отсюда, в частности, следует, что прежде чем восполнить пробел в праве, к данному случаю должны быть применены общие нормы. Например, прежде чем использовать аналогию к неурегулированным договорным отношениям гражданского права, нужно сначала обратиться к общим положениям обязательственного и, в частности, договорного права.

Во-вторых,восполнение пробела возможно только тогда, когда реально существует пробел в праве, т.е. отсутствует конкретная норма, предусматривающая данный случай. Следовательно, восполнение пробелов в праве недопустимо в условиях, когда данные факты предусмотрены неотмененной (хотя бы и устаревшей) юридической нормой. Поэтому ГКК Верховного Суда РСФСР еще в 1926 г. указывала, что советское законодательство «не дает суду права не применять к делу прямых указаний или распоряженийРабоче-Крестьянскогоправительства по данному вопросу, если таковые имеются». Нельзя, например, признать правильной практику применения советскими судами ранее действовавшего уголовного законодательства, при которой иногда допускался такой способ правовосполнительной деятельности, как аналогия по со-

1О динамичности права см.: Леушин В.И. Советскаяправо-динамическаясистема общественного регулирования // Сборник аспирантских работ. Вып. 12. Свердловск: СЮИ, 1970; Он же. Указ. автореф.

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

ставам, прямо урегулированным в уголовных кодексах (например, применение по аналогии ст. 593 ранее действовавшего УК РСФСР, предусматривающей ответственность за бандитизм, к некоторым видам кражи, хотя последние были предусмотрены в ст. 162 УК).

Восполнение пробелов представляет собой такое действие по применению права, которое носит творческий характер. Творческие элементы в правовосполнительной деятельности выражаются в том, что компетентный орган распространяет действующее право на такие случаи, которые непосредственно законодателем не предусмотрены.

При самой общей характеристике деятельность правоприменительного органа по восполнению пробелов в праве должна быть от-

несена к индивидуальному поднормативному регулированию, «усмотрению», осуществляемому в процессе применения права. Можно говорить о ней и как о своеобразной конкретизации юридических норм, связанной с официальным толкованием1: правоприменительный орган конкретизированно применяет определенные нормы, известным образом истолковывает принципы и положения действующего права по отношению к данному конкретному случаю2.

Но все же деятельность по восполнению пробелов в праве – это нечто более значимое, нежели просто конкретизация действующих нормативных предписаний. Здесь правоприменительный орган в индивидуальном порядке решает творческую задачу по восполнению «бреши» в самой нормативной основе механизма правового регулирования. Суд или иной правоприменительный орган не создает новую норму права (как полагали отдельные авторы)3. Но он констатирует на основе действующего пра-

1Н.Н. Вопленко прямо относит правоприменительное восполнение пробелов (аналогию) к конкретизации права, взаимосвязанной с толкованием юридических норм (Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых норм // Вопросы теории государства и права. Вып. 2. Саратов, 1971. С. 175). Он обоснованно возражает К.И. Комиссарову, который, рассматривая формы судебного усмотрения (индивидуального судебного регулирования), отделяет аналогию от конкретизации (Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С.26–35).

2Как правильно пишет В.В. Лазарев, «установление пробела... представляет продолжение целей толкования на новой ступени диалектического мышления. Гибкое сочетание приемов толкования и методов установления пробела позволяет избежать односторонности исследования, замкнутости его по кругу логических понятий и формальных выводов» (Лазарев В.В. Пробелы в праве. Изд. Казан.ун-та,1969. С. 90).

3 Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВИЮН. Вып. 5. 1947. С. 78. Критику указанного взгляда см.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. Госюриздат, 1960. С.458–468.

Раздел четвертый. Применение права

ва, условно говоря, «индивидуальную» норму – правило для данного случая. Таким путем и преодолевается (восполняется, заделывается) пробел в законодательстве при решении конкретного юридического дела.

Отсюда проистекает одна из решающих особенностей действия права при пробелах в законодательстве. Юридические нормы здесь непосредственно не распространяются на данные фактические обстоятельства (хотя в общем в принципе и охватывают их). Они начинают действовать только после издания компетентным органом правоприменительного акта, включающего решение вопроса о восполнении пробела в праве. Лишь в совокупности с правоприменительным актом юридические нормы (нормы-принципы,сходные нормы) регламентируют данные общественные отношения. Такое действие права может быть названо субсидиарным 1.

Таким образом, в случае пробела компетентный орган принимает особое решение, входящее в содержание правоприменительного акта. Это решение расширяет сферу действия тех или иных норм2. В нем выражается сама возможность конкретизированной правовой регламентации соответствующих фактических обстоятельств.

4. Пределы правоприменительной деятельности при применении права. Изложение об условиях и особенностях правовосполнительной деятельности компетентных органов при пробелах в законодательстве позволяет ответить на вопрос о пределах такого рода деятельности. Последние определяются, с одной стороны, указанными выше объективными условиями (общая правовая урегулированность данного случая; отсутствие конкретной нормы), а с другой – допустимостью с точки зрения социалистической законности правоприменительных действий, имеющих творческий (правовосполнительный) характер.

В интересах строгого и неукоснительного проведения принципов социалистической законности новое советское уголовное законодательство исключило применение аналогии как способа восполнения пробе-

1 Леушин В.И. Указ. автореф. С.11–12.Автор, в частности, пишет: «Субсидиарное действие начинается не с момента появления в жизни фактических обстоятельств, а с момента вынесения решения на основании этой нормы правоприменительным органом. Нет решения – норма не действует, необязательна для сторон...».

2 Леушин В.И. Указ. соч. С.11–12; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 34. Автор пишет, что «аналогия является способом восполнения пробелов не в законе, а в круге фактов...» (С. 33). Но это противопоставление закона и регламентируемых правом фактов снимается, как только К.И. Комиссаров чуть дальше признает, что суть судебного усмотрения при пробелах в законодательстве состоит «в некотором расширении сферы действия законов, в расширении области правового регулирования» (С. 34).

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

лов при определении противоправности и других вопросов, связанных с «криминализацией» деяний1. Ныне в нашем уголовном праве последовательно проводится начало – nullum crimen, nulla poena sine lege (нет преступления и наказания без закона). Конечно, исключение аналогии из уголовного права может в некоторых случаях повлечь определенные практические затруднения; возможно, что некоторые противоправные действия могут ускользнуть из сферыуголовно-правовоговоздействия. Однако указанное выше начало является одной из существенных гарантий неприкосновенности личности, средством, закрывающим одну из возможностей для нарушения законности в такой области права, которая предусматривает довольно острые репрессивные меры в отношении правонарушителей2. И поэтому социальный выигрыш, получаемый от последовательного проведения принципа nullum crimen, nulla poena sine lege, намного превосходит те возможные потери, которые возникают вследствие отсутствия в нынешнем уголовном праве аналогии3. Характерно, что подобных же позиций придерживается уголовное законодательство других социалистических стран; в некоторых странах аналогии вообще не было (в Чехословакии, ГДР, Польше), в других она исключена в настоящее время (в Болгарии, Румынии).

В ряде же отраслей права исключить «правовосполнительные операции» при применении права практически невозможно. Такой запрет мог бы отрицательно повлиять на устойчивость социалистического правопорядка, на самую возможность защиты субъективных прав граждан и организаций4. Вот почему новое законодательство по гражданскому

1Это, по мнению ряда авторов, не исключает возможности применения аналогии и в уголовном праве при применении норм общей части и других вопросов, не связанных с «криминализацией» деяния (Сабо Имре. Социалистическое право. Прогресс. С.280–281; Лазарев В.В. Пробелы в праве. Изд. Казан.ун-та,1969. С.61–63).

2По указанным соображениям есть основания обсудить вопрос о распространении принципа недопустимости аналогии на всю правоохранительную деятельность социалистического государства (Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 53). Как полагает П.С. Элькинд, «отказу аналогии в уголовном праве соответствует тенденция к отказу от аналогии и в уголовнопроцессуальном праве» (Элькинд П.С. Толкование и применение нормуголовно-про-цессуального права. М.: Юрид. лит., 1967. С. 185).

3Таким образом, исключение аналогии из уголовного законодательства обусловлено принципиальными соображениями. Прав поэтому П.Е. Недбайло, говоря, что «злоупотребление аналогией может быть лишь поводом, а не основанием для исключения ее из действующего уголовного права» (Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. Госюриздат, 1960. С. 458).

4О факторах, предопределяющих необходимость аналогии при регулировании экономических отношений, см.: Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С.32–33.

Раздел четвертый. Применение права

судопроизводству вновь предусмотрело аналогию в качестве метода применения действующего права (ст. 12 Основ гражданского судопроизводства). Сохраняется необходимость правовосполнительной деятельности и в ряде других отраслей, в том числе и в административном праве1.

Проведенная за последние годы кодификация законодательства и,

вчастности, гражданского, а также возросший уровень юридической техники ликвидировали большинство пробелов в действующем праве, что практически существенно ограничило необходимость правовосполнительной деятельности правоприменительных органов. Но это ни в коей мере не исключает необходимости сохранения хорошо отработанных механизмов восполнения пробелов в праве: они должны постоянно находиться в состоянии «боевой готовности», обеспечивая

вслучае необходимости «самонастройку» права как динамической системы общественного регулирования.

Несколько слов о терминологии. «Восполнение пробелов в праве» – специальный юридический термин. Но правильно ли говорить здесь

овосполнении? По мнению некоторых авторов, нет, ибо в результате применения «пробел в праве не ликвидируется, он остается, т.е. не восполняется»2. Но почему же не восполняется? Преодоление пробела в законодательстве при применении права происходит как раз путем восполнения («заделки пустоты»), но восполнения разового, имеющего юридическое значение только для данного дела.

5. Содержание правовосполнительной деятельности. Способы восполнения пробелов в праве. Наличие пробела в праве как бы осложняет процесс применения права. Здесь возникает необходимость особой деятельности, специфических правовосполнительных операций, призванных заполнить «брешь» (для данного юридического дела) в юридической основе применения права.

Правда, с фактической стороны правоприменительный орган имеет перед собой ничуть не больше и не меньше фактических обстоятельств, как и в случае, если бы пробела права не было. Но оценка

1 Коренев А.П. Применение норм советского административного права: Автореф. дис.... докт. юрид. наук.Изд-воЛГУ, 1971. С.22–23.

2 Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 57.

На замене термина «восполнение» термином «преодоление» настаивает В.В. Лазарев. Он видит в использовании термина «восполнение» даже влияние традиционной буржуазной юриспруденции (см., например, его: Применение советского права. Изд. Казан. ун-та,1972. С. 132). Между тем термин «преодоление» еще менее удачен: он не указывает на характер деятельности правоприменительного органа при пробеле в законодательстве.

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

этих обстоятельств, их правовая квалификация и в особенности принимаемое решение требуют дополнительных действий со стороны правоприменительного органа.

Эти дополнительные действия включают:

–определение юридического характера данных фактических обстоятельств (что предполагает необходимость нахождения в нормах объективного права и прежде всего в общих нормах надежных свидетельств того, что соответствующие обстоятельства входят в сферу правового регулирования)1;

–отыскание сходной нормы или принципа права (что нередко сопряжено с вторжением в смежные области права) с более глубоким анализом начал, на которых строится правовое регулирование;

–принятие решения о конкретизированном регулировании данных отношений (что связано с конструированием индивидуальной нормы, основанной на действующем праве).

Восполнение пробела в праве – это родовое юридическое понятие. Оно охватывает ряд способов, при помощи которых правоприменительный орган на основании действующего права «заделывает» пробел в юридической основе применения права.

Такими способами являются: а) аналогия закона; б) субсидиарное применение нормы смежной отрасли; в) аналогия права.

6. Аналогия закона. Это такое применение права, при котором правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкрет-

ные юридические нормы, регулирующие сходные отношения.

Здесь наряду с общими условиями, необходимыми для восполнения пробелов при применении права (общая правовая урегулированность данного случая; отсутствие конкретной нормы), нужно еще одно условие – наличие в действующем праве такой юридической нормы, которая бы предусматривала сходные по своим существенным признакам отношения (или их отдельные стороны) при несущественности различий.

Таким образом, решающим основанием, предопределяющим возможность применения аналогии закона, является существенное сходство между теми отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы конкретными юридическими нормами. Причем «существенность» сходства охватывает и область права: оно предполагает однотипность правового режима,

1О способах установления пробелов в процессе правоприменительной деятельности см.: Лазарев В.В. Применение советского права. Изд. Казан.ун-та,1972. С. 117 и сл.

Раздел четвертый. Применение права

т.е. принадлежность отношений к определенной отрасли права1. Наличие существенного сходства и дает правоприменительному органу возможность распространить на данный случай юридическую норму в форме логического умозаключения по аналогии2. Предусматривая возможность применения аналогии закона, законодатель подчеркивает внутреннее единство издаваемых им норм; он как бы говорит: коль скоро данные отношения урегулированы определенным образом, то, следовательно, таким же образом я бы урегулировал и сходные отношения. А это значит, что возможно применение соответствующих норм и при решении дел, связанных со сходными отношениями.

Отсюда вывод и практического порядка – в принципе использование аналогии закона возможно в рамках данной отрасли и лишь по тем сторонам отношений, которые имеют существенное сходство. Например, в настоящее время возможно применение по аналогии норм Гражданского кодекса РСФСР о договоре поручения к неурегулированному кодексом обязательству, возникающему из деятельности в интересах другого лица без поручения. Вполне понятно, что по аналогии могут быть применены нормы, которые не касаются вопросов, связанных с самим актом поручения, так как по указанному моменту рассматриваемые отношения не сходны, а, напротив, отличаются друг от друга.

Аналогия закона довольно близка к распространительному толкованию: и в том и в другом случае правоприменительные органы, опираясь на действующее право, выходят за пределы «буквы закона».

Но между тем и другим институтом имеются существенные различия. При распространительном толковании речь идет только об уяснении воли законодателя путем раскрытия объема понятий: законодатель данные случаи имел в виду, его воля лишь недостаточно точно и ясно выражена в тексте нормативного акта. При аналогии закона перед нами другая картина. Здесь заведомо известно, что законодатель данные случаи при конкретизированном регулировании не имел в виду (хотя в том или ином виде в общем выразил свою волю о его правовом характе-

1 Поленина С.В. Основы гражданского законодательства и гражданские кодексы. М.: Юрид. лит., 1968. С. 78.

2Возможная логическая структура при применении норм права по аналогии закона такова:

П о с ы л к и:

1)Предусмотренный нормой права случай А имеет признаки а, б, в, г и влечет юридические последствия – С.

2)Непредусмотренный нормой права случай В имеет признаки а, б, в, д.

З а к л ю ч е н и е. На случай В могут быть распространены юридические последствия С, предусмотренные для случая А.

Глава XXXV. Применение права при пробелах в законодательстве

ре) и правоприменительный орган, восполняя пробел в праве, распространяет нормы на такие фактические обстоятельства, которые прямо не охватываются конкретизированной нормативной регламентацией1.

7. Субсидиарное применение норм смежной (родственной) отрасли права.

Это такое применение права, при котором правоприменительный орган ис-

ходит из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права 2. Этот способ восполнения пробелов в праве называется «субсидиарным» (subsidium – помощь) потому, что нормы смежной отрасли могут быть использованы правоприменительным органом лишь постольку, поскольку соответствующие отношения не охватываются в полной мере регулированием со стороны данной отрасли, т.е. использованы

в дополнительном (субсидиарном) порядке.

Каждая отрасль права – это относительно самостоятельное, замкнутое структурное подразделение со своим правовым режимом, который автоматически не распространяется на отношения других отраслей. Однако правоприменительный орган при решении юридических дел может в необходимых случаях применить в субсидиарном порядке нормы смежной отрасли (например, применить гражданско-правовыенормы об исчислении сроков – ст.71–77ГК РСФСР – при решении трудовых и колхозных дел).

Субсидиарное применение допустимо только тогда, когда исчерпаны возможности для решения юридического дела всеми «механизмами» данной отрасли. Поэтому, например, нет оснований для субсидиарного применения норм смежной отрасли, если существует возможность использования аналогии закона3.

Субсидиарное применение так же, как и аналогия закона, основано на сходстве отношений, которые прямо не урегулированы нормами

1 Шаргородский М.Д. Уголовный закон. Госюриздат, 1948. С.181–182.П.Е. Недбайло справедливо пишет: «Качественное отличие применения закона или права по аналогии от распространительного толкования заключается в расширении объема действия нормы… на факты, которые не были и не могли быть в поле зрения законодателя в момент издания закона, в силу чего аналогия служит средством восполнения пробелов в праве» (Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. Госюриздат, 1960. С. 470).

2Категория «субсидиарное применение» выдвинута в литературе только в последние годы. См.: Бару М.И. О субсидиарном применении норм гражданского права к трудовым правоотношениям // Советская юстиция. 1963. № 14; Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей // Советское государство и право. 1967. № 4. С.21–28.В общетеоретическо



Поделиться:




Поиск по сайту

©2015-2024 poisk-ru.ru
Все права принадлежать их авторам. Данный сайт не претендует на авторства, а предоставляет бесплатное использование.
Дата создания страницы: 2017-06-12 Нарушение авторских прав и Нарушение персональных данных


Поиск по сайту: