В России, несмотря на давнее прекращение действия УПК РСФСР 1960 года, среди практических работников правоохранительных органов все еще встречается толкование уголовно-процессуального закона о том, что субъектами доказывания являются только дознаватель, следователь, прокурор, суд. Данную точку зрения основывают на ч.1 ст.86 УПК РФ «собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом». Именно это положение дает возможность противникам состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе утверждать, что другие участники судопроизводства доказательств не собирают. А без собирания невозможно говорить о полноценном участии в доказывании и наличии субъектности в данном процессе. К счастью в научной среде, адвоката давно относят к субъектам доказывания, а вопрос о собирании доказательств защитой носит уже острый и спорный характер.
Например, Орлов Ю.К. предлагает понимать под субъектами доказывания любые органы и лица, которые принимают какое-то участие в доказательственной деятельности и обладают определенными правами и обязанностями. Лазарева В.А. считает, что к субъектам доказывания являются не все участники уголовного процесса, а лишь те, которые имеют в нем самостоятельный или представляемый процессуальный интерес. Процессуальный интерес может носить публичный или личный характер. Алиев Т.Т., Громов Н.А., Макаров Л.В. к субъектам доказывания относят суд, прокурора, следователя, дознавателя, частного обвинителя, потерпевшего, гражданского истца, обвиняемого, подозреваемого, защитника, гражданского ответчика. Зинатуллин З.З., Егорова Т.З. и Зинатуллин Т.З. под субъектами доказывания предлагают понимать всех участников процесса, в действиях которых имеются те или иные элементы уголовно-процессуального доказывания, хотя их объем, содержание и формы различны[7]. Степень и особенности участия лица в уголовно- процессуальной деятельности позволяют распределить участников доказывания по группам. Орлов Ю.К. объективно выделяет 4 категории (вида) участников доказывания, относя защитника ко 2-ой:
1) Органы и лица, осуществляющие производство по делу;
2) Лица, имеющие по делу собственный или представляемый интерес (участники процесса);
3) Лица, являющиеся источником доказательственной информации;
4) Иные лица, выполняющие технические и другие вспомогательные функции.
По моему мнению, суд правильнее выделить в отдельную группу, так как он рассматривает дело по существу. Исходя из понятия доказывания, предложенного в первом параграфе, суд является адресатом, тем к кому направлено доказывание. Следовательно, суд, на мой взгляд, целесообразно исключить из числа «органов и лиц» первой категории, тем более, что все они представляют сторону обвинения. П.А.Лупинская считает защитника субъектом собирания доказательств, но отмечает, что все собранное защитником, равно как и другим субъектом на стороне защиты, передается лицу, ведущему досудебное производство, или в суд с ходатайством о приобщении их к делу в качестве доказательств или о вызове для допроса лиц, ранее опрошенных защитником. Кудрявцева А.В. и Попов В.С. пишут, что защитник входит только в группу участников процесса доказывания, имеющих права представлять доказательства и заявлять ходатайства. Но защитник не относится к группе субъектов доказывания, на которых лежит обязанность собирания, проверки и оценки доказательств для принятия властных решений. Арсеньев В.Д. и Заболоцкий В.Р. объективно отмечают, что ограниченность прав защитника при его участии в доказывании, не означает их отсутствия и не лишает его возможности быть субъектом доказывания. В общем, все исследователи относят адвоката- защитника к важным профессиональным субъектам доказывания, но отмечают определенные ограничения в правах и возможностях участия в доказывании, в собирании доказательств, в сравнении со стороной обвинения. Полностью соглашусь с общей оценкой, но считаю возможным предложить свой вариант классификации, в соответствии с которым все участники доказывания делятся на 5 категорий:
1) Суд – адресат доказывания, выполняющий функцию рассмотрения дела по существу (профессиональные судьи и присяжные заседатели);
2) Сторона обвинения в лице следователя, дознавателя, прокурора, потерпевшего, гражданского истца, представителей потерпевшего и гражданского истца;
3) Сторона защиты в лице подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, защитника, гражданского ответчика, представителя гражданского ответчика;
4) Лица, являющиеся источниками доказательственной информации (свидетель, специалист, эксперт);
5) Иные лица, выполняющие технические и другие вспомогательные функции (переводчик, секретарь судебного заседания, статист, понятой). Кроме того, считаю важной, практически и теоретически необходимой классификацию всех вышеуказанных категории ещё на две подгруппы – профессиональных и непрофессиональных участников. Указанная мной классификация позволяет лучше понять и разработать все процедуры, статус, права и обязанности лиц, участвующих в доказывании в судопроизводстве, построенном на основе состязательности и равноправия сторон. Причем эта классификация позволяет разграничить суд и сторону обвинения, дает возможность теоретически разработать и учесть разные роли данных субъектов в доказывании, а не продолжать советские традиции поиска у них общих черт.
В судопроизводстве на основе состязательности и равноправия сторон одна и та же схема доказывания и похожее нормативное регулирование должны быть у самых заинтересованных и активных субъектов доказывания - сторон обвинения и защиты. По моему мнению, под схемой доказывания можно понимать комплекс (алгоритм) взаимосвязанных действий участников доказывания, основанных на имеющихся правах и обязанностях, взаимодействие с противоположной стороной, судом, другими второстепенными участниками в целях обоснования позиции по делу для реализации своих частных или публичных интересов. Соответственно, в состязательном процессе одна схема доказывания, один баланс сил и возможностей между сторонами обвинения, стороной защиты, судом, а в розыскном (инквизиционном) процессе схема доказывания и баланс сил, прав, обязанностей и возможностей сторон другие. Схема доказывания, меняется от государства к государству. В США и Англии схема доказывания имеет общие черты, но есть различия в деталях. Например, в Англии, в противовес США, не столь важна процедура получения доказательств. Английских юристов до сих пор учат в соответствии с точкой зрения судей середины XIX века: «Каким бы образом вы его (доказательство) не получили – даже если вы его украли - доказательство будет признанно допустимым (судья Кромптон)» и «Было бы опасным препятствием для успешного отправления правосудия, если бы мы решили, что доказательство не может быть использовано против обвиняемого только потому, что оно добыто незаконным путем (судья Меллор)». Также есть много общих черт в схемах доказывания в уголовном процессе России и Белоруссии, но есть и отличия в отдельных деталях. Каждая вышеуказанная категория и каждая подгруппа участников доказывания имеет свои особенности участия в доказывании, соответственно и нормативная проработка статуса, прав, обязанностей и процедуры участия для каждой из категорий и подгрупп должна иметь особенности, учитываться законодателем. Вместе с тем, выделение в качестве категорий стороны обвинения и стороны защиты может поспособствовать разумному и сбалансированному наделению этих сторон правами и обязанностями по участию в доказывании по сравнению с традиционной классификацией, изложенной профессором Ю.К.Орловым. Если у одной из сторон имеется или появляется определенная возможность по участию в доказывании, по сбору доказательств, то, по моему мнению, у другой стороны должна автоматически появляться аналогичная, симметричная или, с учетом наших традиций, хотя бы ассиметричная возможность проверить доказательство, представленное другой стороной, или получить и представить свое доказательство. Яркий негативный пример - использование специальных знаний в уголовном процессе сегодня практически полностью монополизировано стороной обвинения. Защите всегда может быть отказано в назначении судебной экспертизы, в поставке вопросов эксперту, в проведении дополнительных и повторных экспертиз, в допросе эксперта. Данное положение несправедливо и явно не способствует состязательности и равноправию сторон. Попытка законодателя изменить это положение введя новый вид доказательств - заключение специалиста, по моему мнению, провалилась. Сама мысль, что в области специальных знаний с судебным экспертом должен спорить специалист, человек с равным объемом научных знаний, а не обвиняемый и его адвокат-защитник, разумна и справедлива. Но следственная и судебная практика, в том числе и на основе решений Верховного суда РФ планомерно и целенаправленно дискредитирует ограничительным толкованием положения закона о заключении специалиста как доказательстве по уголовным дела.
Из всего вышесказанного напрашивается вывод: в области использования специальных знаний имеется явный дисбаланс равноправия сторон, который ведет к нарушению прав граждан на защиту и представительство их интересов всеми не запрещенными законом способами. Ситуация может быть изменена только законодателем при наличии политической воли.
Далее считаю необходимым перейти к другому важному для понимания деятельности адвоката как субъекта доказывания вопросу: обязан или в праве адвокат-защитник участвовать в доказывании по уголовным делам? В ранее действовавшем УПК РСФСР 1960г. было закреплено, что защитник обязан использовать все допустимые средства и способы защиты с тем, чтобы выяснить обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. В действующем УПК РФ слова «защитник обязан» используются всего в двух местах. Первый раз в ч.5 41 ст.49 УПК РФ, где записано: «В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении», и второй и последний раз в ч.1 ст.62 УПК РФ говорящей об обязанности самоотвода защитника. Значит ли вышеуказанное нормативное регулирование, что защитник ни чего более в уголовном процессе не обязан, а только вправе? Сегодня авторы придерживаются мнения, что у адвоката-защитника нет обязанности доказывать невиновность подозреваемого и обвиняемого, ибо бремя доказывания вины и опровержения доводов защиты возложено законом на сторону обвинения. Указанное мнение верно описывает наши традиции и сегодняшнее положение, но например, в зарубежном уголовном процессе на обвиняемого и его адвоката-защитника часто возлагаются презумпции доказать определенные обстоятельства. Например, в Англии невменяемость подсудимого обязана доказать защита, или чиновник и его адвокат обязаны доказать, что подарок не связан с коррупцией и не является взяткой. Во Франции защита доказывает факт необходимой обороны, невменяемость обвиняемого, наличие иммунитетов исключающих ответственность, или, например, сутенер должен доказать источник своих доходов. По мнению автора, эти презумпции разумны - доказывать некоторые обстоятельства должна та сторона, которой это больше нужно. Например, принудительно заставлять сторону обвинения собирать доказательства подтверждающие наличие необходимой обороны в действиях обвиняемого – идеализм. В российской правовой действительности теоретическая, идеальная обязанность стороны обвинения опровергнуть доводы защиты часто не реализуется и не исполняется. Адвокату в большинстве случаев необходимо подтверждать свои доводы объективными аргументами и доказательствами, но то, что выгодно защите, практически всегда не выгодно обвинению. Поэтому добиться от стороны обвинения помощи даже в объективном собирании доказательств о некоторых смягчающих вину обстоятельствах, и тем более о той же необходимой обороне, часто невозможно. Право же адвоката на собирание доказательств у нас исторически отрицается или допускается в минимальных пределах. По моему мнению, такое построение уголовного процесса несправедливо, т.к. не дает не государственным участникам судопроизводства возможность активно отстаивать свои права и участвовать в доказывании. Причем ущемлены в правах не только участники со стороны защиты, но потерпевший, гражданский истец. По моему мнению, разумна точка зрения Макаровой З.В. считающей, что поскольку законодатель использует в отношении защитника, как и в отношении должностных лиц и органов, термин «полномочия», постольку полномочия защитника, как и полномочия должностных лиц и органов, одновременно являются и его обязанностями. Кроме того, как справедливо пишет Бойков А.Д. - адвокат остается субъектом обязанности доказывания выдвигаемого тезиса, что составляет основу принципа состязательности как в гражданском, так и в уголовном и других видах судопроизводства. У адвоката-защитника много обязанностей, в том числе и по участию в доказывании, а отсутствие их нормативного регулирования в УПК РФ просто ошибка, недоработка законодателя. Ошибка эта частично исправлена в федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», где в ч.1 ст.7 записана обязанность адвоката «честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами». Эта обязанность распространяется на все сферы деятельности адвоката, в том числе и на уголовное судопроизводство. Доказывание это сердцевина уголовного процесса, соответственно адвокат-защитник обязан защищать права и интересы доверителя, в том числе и участвуя в доказывании по уголовным делам. В соответствии с действующим законодательством и мнением большинства исследователей и практиков российский адвокат-защитник обязан участвовать в доказывании, но не имеет обязанности доказывать какие либо факты и обстоятельства. Здесь я соглашусь с общей оценкой, но предлагаю задуматься о возможной пользе появления обязанности доказывания у адвоката. Вопросы прав и обязанностей в доказывании взаимосвязаны - чем больше у субъекта прав и возможностей, тем больше должно быть и обязанностей и наоборот. Например, по делу о драке двух человек, обязанность для защитника доказать наличие факта необходимой обороны и противоправного, преступного поведения потерпевшего, может потребовать допроса свидетелей, проведения медицинских исследований здоровья обвиняемого, получения видеозаписей с камер наружного наблюдения. Ни чего из вышеуказанного адвокат-защитник самостоятельно, без доброй воли других лиц, сделать не вправе. Опрос лица, возможного будущего свидетеля, адвокатом проводиться только добровольно, протокол данного опроса в соответствии со сложившейся судебной практикой доказательством не является. Медицинское исследование здоровья обвиняемого для выяснения фактов нанесения ему ударов потерпевшим не может быть проведено независимым специалистом, а только экспертом по решению следователя. Организация, осуществляющая видеонаблюдение на месте происшествия, не обязана давать адвокату- защитнику ознакомиться с видеозаписью и сделать её копию. Для обязательного и/или принудительного совершения всех этих действий адвокату-защитнику необходимо подавать ходатайства следователю, но если факты могут пойти вразрез с версией обвинения в ходатайстве всегда легко отказывается. Подтверждение факта необходимой обороны стороне обвинения категорически не нужно, это разрушает обвинение - результат их работы. Поэтому, по моему мнению, в данном случае разумно и справедливо появление у адвоката-защитника обязанности активно доказывать факт необходимой обороны – обязанности доказывания. А появление обязанности доказывания влечет за собой и появление прав по собиранию доказательств. Появление обязанности доказывания, а не только участия в доказывании, разумно и во многих других случаях. По мнению автора, адвокатам не нужно бояться получать новые обязанности в уголовном процессе – это одновременно улучшит их возможности, расширит права и повысит статус в обществе. Здесь вполне уместна аналогия с взрослеющим молодым человеком, если оценить его права, обязанности и возможности в 10, 20 и 30 лет. Соответственно для реализации обязанности участия в доказывании, или возможно даже для реализации обязанности доказывания, адвоката- защитника разумно наделить большими правами по собиранию доказательств.