И.Кант писал: «Юристы все еще ищут определение права». В науке имеется непреодолимое МНОГООБРАЗИЕ ПОДХОДОВ к пониманию и происхождению права в мире — авторских, школ права и т.д. Но в жизни, в рамках одного государства приходится выбирать один, т.к. нельзя одновременно утверждать, что право – это законы и веления государства и признавать естественные права человека! В рамках одного государства приемлемое определение права досягаемо и необходимо для системы регулирования общественных отношений.
Правопониманием определяется предмет даже порядок слов в названии теории права (ОТП, ТГиП, ТПиГ). Наблюдается прямая взаимосвязь теорий правопонимания и теорий происхождения права и взаимосвязь теорий происхождения права с теориями происхождения власти и государства.
Основными теориями происхождения права и государства являются:
1. теологическая (религиозные авторитеты),
2. договорная,
3. историческая,
4. патриархальная (патерналисткая),
5. насилия,
6. диалектико-материалистическая,
7. психологическая,
8. институционалистская,
9. современная естественно-правовая (Ж.Маритен),
10. органическая,
11. позитивисткая - теория происхождения права приказом власти,
12. теория произвольного установления права,
13. марксисткая (классовая, историко-материалистическая),
14. либертарно-юридическая,
15. экономическая,
16. теория инцеста и др.
Общая характеристика основных теорий происхождения государства заключается в том, что до недавнего времени безраздельно господствовала марксистско-ленинская теория государства, а другие отвергались без анализа, а сейчас признается, что любая теория опирается на фактические данные, имеющиеся в реальной жизни. Учет этих обстоятельств и теоретических обобщений дает возможность более широко и всесторонне анализировать изучаемые явления и процессы.
Плюрализм научных взглядов объясняется: сложностью предмета изучения, историческими особенностями развития общественного сознания и экономического строя (исторической эпохой), своеобразием тех или иных регионов мира, различиями исторических и социальных условий, в которых жили их авторы, разнообразием идеологических и философских позиций, которые они занимали, задачами, которые они ставят перед собой, и другими причинами.
Существующие теории государства делятся на группы: о происхождении, сущности государства, о его целях и задачах, о средствах и методах его деятельности, о путях и перспективах его дальнейшего развития.
Теологическая теория происхождения права (государства) утверждает, что право и государство являются результатом проявления как божественной воли, так и воли человеческой. Ее развивали Ф. Аквинский и А.Блаженный. В 1879 г. учение и система Ф. Аквинского объявляются «единственно истинной философией католицизма»: процесс возникновения и развития государства и права аналогичен процессу сотворения мира Богом, все сущее укладывается в созданный Богом иерархический порядок, существует высший божественный закон естественного права, составляющий основу права действующего.
Теологи проповедовали идеи о вечности государства, зависимости государственной власти от власти божественной. Теократическая теория никогда не отвергала необходимости создания и функционирования земного государства, обеспечения надлежащего правопорядка. Ориентировала общество и государство на незыблемость системы общечеловеческих ценностей, одна из первых связала понятие права с добром и справедливостью. Согласно ей, государственная власть по способу приобретения и использования может быть и богопротивной и тиранической.
Плюсы теологической теории: она объясняет идеал государственной власти и права (согласует свои решения с высшими религиозными принципами, особо ответственна и авторитетна в обществе, способствует порядку и духовности; имеет универсальный характер, поскольку содержит не только антропологическое, но и метафизическое измерение в объяснении происхождения государства (права).
Патриархальная теория происхождения государства и права (Аристотель, Конфуций). Несмотря на опровержения, у теории есть современные сторонники (Фильмер, Михайловский и др.). Патер — отец. Эта теория видит прямое соотношение государства с семьей, когда разрастание семьи и увеличения числа семей и приводит к образованию государства. Поэтому монарх приходится отцом (патриархом) всем своим подданным, которые обязаны его слушаться. Управление государством должно строиться как управление семьей — на основе добродетели, заботы старших о младших, сыновней преданности и почтительности младших по отношению к старшим. Обязанность же монарха — забота о своих подданных и справедливое управление ими. Вера в доброго «царя-батюшку», в «батьку» и во всякое начальство как в «отца родного» есть реальные проявления этой теории.
Плюсы патерналистской теории: в формировании уважения к госвласти.
Минусы: в отрицании специфики государства и государственной власти, их качественного отличия от семьи и отцовской власти.; кроме того, исторически доказано обратное: патриархальная семья появилась вместе с государством при разложении первобытно-общинного строя; в обществе, где существует такая семья, родственные связи быстро разрушаются.
Договорная теория происхождения и сущности государства XVII–XVIII вв. (Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Б. Спиноза, Ж.-Ж.Руссо, А.Н. Радищев и др.) смежная с теорией естественного права. Представители договорной теории расходятся во мнении по вопросам о сути естественного состояния и причинах резкого перехода к правовому (государственному): желание осуществить природную склонность к общежитию (Г.Гроций); чтобы устранить природную войну всех против всех (Т.Гоббс); чтоб улучшить защиту своих естественных прав, чем характеризовался золотой век человечества (Ж.-Ж.Руссо). Cуть общественного договора заключалась в том, что люди часть своих естественных прав перешли в правовое состояние и добровольно передали государству как органу, представляющему их общие интересы, а государство, в свою очередь, обязуется обеспечить естественные права. Если условия общественного договора нарушены, то народ вправе расторгнуть его даже через революцию. Согласно Ж.-Ж.Руссо, власть, направляемая общей волей, и есть единый, неделимый и неотчуждаемый суверенитет народа. Но Руссо отвергает принцип разделения властей и иные гарантии соблюдения прав и свобод человека в государстве.
Прогрессивность теории общественного договора состояла в противостоянии феодальному сословному государству, произволу, неравенству людей перед законом.
Слабость теории — в нереальности того, чтобы десятки тысяч людей договорились между собой при острых социальных противоречиях и при отсутствии властных структур; игнорируются экономические, материальные предпосылки возникновения государства.
Теория насилия (Л.Гумплович, К.Каутский, Е.Дюринг и др.) возникла в XIX в. их идеи о возникновении государства и права как результата насилия (внутреннего или внешнего), путём завоевания слабых более сильными и организованными. Таким образом, государство является не итогом внутреннего развития, а навязанной извне силой, аппаратом принуждения. Согласно Е.Дюрингу, насилие необходимо для удержания в повиновении покоренных народов. С этой целью создается специальный аппарат принуждения — государство — и его инструмент — право.
Плюсы теории насилия: основана на исторических фактах, когда многие государства появились именно в результате завоевания одним народом другого (раннегерманские, венгерское и др. государства).
Слабость теории обусловлена тем, что кроме военно-политических факторов, требуются также социально-экономические и др. внутренние условия.
Историко-материалистическая концепция происхождения государства (Л.Морган, К. Маркс, Ф. Энгельс, В.И. Ленин, Г.В. Плеханов) утверждает, что государства стало результатом трансформации первобытного общества под действием социально-экономических причин. В XX–XXI вв. концепции исторического материализма, и, в частности, формационный подход уточнялись и расширялись многими учёными, критиковались, но оставались в фокусе внимания.
Исторический материализм включает два подхода:
1. классовый (марксисткий): решающую роль отводили возникновению классов и классовой борьбе: государство возникает как продукт этой непримиримости, как орудие подавления господствующим классом других классов;
2. экономический: в результате экономического развития усложняются общество, что требует совершенствования управления. Это и приводит к возникновению государства.
Оба подхода обоснованы, поскольку исторически причинами появления государства могут быть как классовые антагонизмы, так и необходимость решения общих дел, совершенствования управления обществом.
Классовая, марксистская теория в качестве основных причин возникновения права социально-экономические и политические факторы. Благодаря государству и праву экономически господствующий класс становится политически и юридически господствующим классом. Право возникает, согласно К. Марксу, из экономических отношений частной собственности и обслуживает эти отношения, являясь необходимой формой их выражения и существа. Пока есть классы (с противоположными интересами) и государство, существует и право, которое основано преимущественно на насилии. Марксисты полагали, что с уничтожением классов, с «засыпанием» государства, отмирает и право.
Сильная сторона историко-материалистической теории: она основывается на социально-экономическом факторе общества.
Минусы: реально при рабовладельческом строе и при феодализме право все еще оставалось обычным и не играло существенной роли в системе социального регулирования. Т.е., классовую сущность имела вся нормативно-регулятивная система, в которой право было еще чужеродным и слаборазвитым образованием. Только в буржуазном экономическом и социальном строе и их системе духовных ценностей право как регулятор общественных отношений вышло на первый план. Кроме того, недостаток историко-материалистической теории — недооценка национальных, религиозных, психологических, военно-политических, и иных причин, влияющих на процесс происхождения государственности.
Эти слабости преодолела э кономическая концепция происхождения государства и права (А.Б. Венгеров и др.). Она считала, что государство и право формировались в процессе перехода общества от присваивающей экономики к производящей (4-3-е тыс. до н. э.). Производящая экономика объединила значительные массы людей, создала новые способы существования (оседлость, производство, обмен), усложнила организацию общества. Из представителей богатых семей сформировался особый слой людей — аппарат управления. Власть переходила по наследству либо покупалась. Аппарат управления для решения государственных задач в необходимых случаях стал использовать принуждение и насилие. Власть приобрела политический характер. Родоплеменную организацию общества сменило государство — общество, разделенное на управляющих и управляемых. Одновременно с образованием первичного государства происходил процесс формирования права. Этот процесс шел двумя путями:
· государство санкционировало обычаи, которые способствовали защите и осуществлению государственных интересов;
· государство создало новые правила поведения, которые выражали волю правящего класса (институциональный путь).
Постепенно т.н. обычное право сменяется прецедентым, основой которого становятся административные и судебные решения. Когда на смену прецедентному праву приходит статутное право (законы), первичное право получает письменные формы выражения. Но главное отличие права от первобытных норм заключается в способе обеспечения — через государственное принуждение.
Теория институционализма (М.Ориу) зиждестся на основе социально-позитивисткого правоведения. Ключевым понятием для этой теории стало понятие института. С момента осознания людьми своего единства они объединяются для совместных действий в организацию, которая становится институтом. Институт — это направляющая идея дела или предприятия, осуществляемая правовыми средствами. Например, государство реализует идеи покровительства гражданского общества нации, защиты частной собственности как сферы свободы индивидов.
Различают два типа институтов: 1) корпоративные (ассоциации, государство) и 2) вещные (правовые нормы): первые инкорпорированы в социальные коллективы, вторые могут применяться в любых объединениях.
Право — это тотальный регулятор, уравновешивающий все сферы жизнедеятельности общества. Правопорядок понимается как система бесчисленных социальных равновесий наподобие системы физического равновесия. Право творят все, кто управляет группами. Т.е. понятия власти, управления, права М.Ориу распространял на все корпоративные институты. Тем самым все организации изображались явлениями одного порядка.
Государственный режим олицетворяет собой государство и представляет собой одновременно политический, экономический и правовой режим. Государство — публичная служба. М.Ориу писал: "Государство — это юридическая персонификация нации, приведенной к упорядоченному и уравновешенному режиму". Его задача направлять и контролировать экономику, оставаясь в то же время общенациональным институтом, т.е. нейтральной посреднической силой по принципу "первый среди равных".
Органическая теория происхождения и сущности государства (Г.Спенсер, Р.Вормс, Г.Прейс и др.) понимает государство как живой биологический организм, отношения между частями которого аналогичны отношениям между частями живого существа. Правительство выполняет функции мозга, управляя всем организмом, используя право как передаваемые мозгом импульсы. Высшие классы выполняют внешние функции (оборона, нападение), а низшие — внутренние (обеспечивают его существование, жизнедеятельность). Подобно тому, как среди биологических организмов в результате естественного отбора выживают наиболее приспособленные, так и в социальных организмах в процессе борьбы и войн (тоже естественного отбора) складываются конкретные государства, формируются правительства, совершенствуется структура управления. Социальная эволюция понималась как разновидность эволюции биологической.
Теория возникла в сер XIX в. в силу влияния дарвинизма (идеи естественного отбора и борьбы за выживание). Еще Платон сравнивали государство с огромным организмом, а право и законы — с процессами в человеческой психике. Слабость теории обусловлена тем, что нельзя полностью сводить проблемы социальные к проблемам биологическим, игнорируя иные факторы.
Плюсы органической теории: биологические факторы как-то влияли появление государственности, т.к. человек все-таки — существо биосоциальное.
Минусы: нельзя уравнивать биологическую и социальную эволюции.
Позитивисткая теория происхождения права — Г. Кельзен, Х.Л.А.Харт, Д.Остин, Г.Ф. Шершеневич. ее сторонники исходили из того, что: провозглашение права результатом властного веления, приказом государства. В основу правового регулирования полагается легализм - право в объективном смысле как система общеобязательных юридических норм. Регулирование может быть:
· Позитивным. Оно предполагает упорядочивание общественных отношений с помощью норм права, объективированных в официальных источниках,
· Негативным – имеет место при умолчании законодателя и дозволении подданным поступать на своё усмотрение. Сторонники теории юридического позитивизма.
Психологические концепции происхождения права (государства) – Н.М. Коркунов и Л.И. Петражицкий, Г.Тард — имели представления о возникновении государства (права) в связи со свойствами человеческой психики, потребностью индивида жить в коллективе, его стремлением к поиску авторитета, указаниями которого можно было бы руководствоваться, желанием повелевать и подчиняться. Государство — продукт разрешения психологических противоречий между активными личностями, способными к принятию ответственных решений, и пассивной массой, способной лишь к подражанию. Психологическая теория видит истоки возникновения права в человеческой психике: потребности в руководстве, подчинении, чувстве власти, господства, преемственности, желаниях и верованиях, волевых импульсах и т.д. В основе права, по мнению Л.И. Петражицкого, лежат императивно-атрибутивные переживания индивида о долге, обязанностях и о правах. Это переживания интуитивного, абсолютного права, которое в отличие от положительного (государственного) у каждого индивида – свое. Задача законодателя – проанализировать, обобщить и отразить эти переживания в нормативных правовых актах.
Плюсы психологической теории: психология влияет на социальные институты.
Минусы: психологические свойства личности не могут являться единственными причинами образования государства.
Теория примирения (Г.Берман, Э. Аннерс) объясняет происхождением права необходимостью упорядочения, организации отношений между людьми внутри первобытного общества. С помощью народного собрания, совета старейшин заключаются договоры о примирении, которые с течением времени, в силу повторения ситуаций перерастают в юридические нормы, правила (право примирения). Данная концепция затем переросла в теорию солидарности Л. Дюги.
Патримониальная теория (Карл Людвиг Галлер) считает, что право и государство произошли от права собственника на землю (патримониум). Из права владения землёй власть автоматически распространяется и на проживающих на ней людей. Подобным образом обосновывается феодальный суверенитет.
Теория «инцеста» (Клод Леви-Стросс): особенности воспроизводства рода, а именно запрет инцеста (кровосмешения), явились исходным в выделении человека из мира природы, структуризации общества и возникновении государства. Для обеспечения реализации запрета инцеста необходимо было применить весьма суровые, жестокие меры пресечения. Для этого понадобилось создание внутри родовой общины специальных органов, которые как посредством насильственного пресечения кровосмешения внутри рода, так и путём развития связей с иноплеменниками в целях взаимообмена женщинами явились прообразом будущей государственной структуры. В действительности же данный запрет возник задолго до возникновения первых государств.
Либеральная теория — теория понимания государства как совершенно беспристрастного судьи в обществе, возвышающегося над соперничающими группами. Принцип нейтральности государства означает, что оно действует в интересах всех граждан, собственного же интереса, отличного от интересов общества, не имеет. Либералы воспринимают государство как абстракцию, а такие институты, как правительство, суд, армию, чиновничество — как независимые, самодостаточные структуры, как бы не связанные с государством (англо-американская традиция). Истоки этой теории относятся к теории общественного договора XVII в.
Либеральное государство — это государство-ночной сторож, минимальное государство с минимальными обязательствами (не социальное), которое не вмешивается и не помогает гражданам решать свои частные задачи, помогает в судебной и полицейской охране порядка, свободы, собственности и защите страны от внешней опасности.[1] Здесь приоритет отдавался гражданскому обществу перед государством, которое рассматривалось как необходимое зло. В либеральном государстве права человека максимально ограничивают власть, налоги равные, можно все, кроме того, что прямо запрещено, демократия плюралистическая. Частью либеральной идеи свободы является принцип ответственности индивида перед обществом за свои действия.
Основатели либерализма прямо предписывали государству ответственность за материальное обеспечение неимущих слоев населения. Так, И.Кант и А.Смит говорили о необходимости оказания помощи бедным со стороны государства. В связи с этим он предлагал облагать богатых специальным налогом, "предназначенным для поддержки тех членов общества, которые не в состоянии жить на свои средства". А.Смит писал: «Собственность дает права, но их нужно использовать таким образом, чтобы не нарушать права других членов общества».
В XX в. от либеральной теории отпочковалась теория плюралистической демократии (Г.Ласки, М. Дюверже, Р. Дарендорф, Р. Даль). С ее точки зрения,
первоисточником и первоносителем власти является народ. Государственная власть по природе и сути должна быть подлинно народной, осуществляться в интересах и под контролем народа. В современном обществе нет классов, государство становится надклассовым, выражает интересы всех слоев общества и обеспечивает благоденствие всех. Общество как совокупность социальных страт, образующихся по различным признакам: возраст, профессия, место жительства, круг интересов и пр. Каждый человек входит во многие страты. На их основе создаются различные политические и общественные организации, оказывающие давление на органы государства и направляющие тем самым государственную политику. Т.о., любой человек, каждое объединение обладают «частицей» государственной власти, участвуют в управлении государством, а государство становится выразителем всеобщей воли, интересов всего общества.
Плюс этой теории том, что она носит действительно демократический характер, обоснование участия всех граждан в делах государственного управления.
Современный плюрализм (неоплюрализм) имеет гораздо более критичный взгляд на государство (Р.Даль, Ч.Линдблом и Дж.К. Гэлбрейт):
· современные индустриальные государства более сложны и менее чувствительны к давлению со стороны общества, чем полагал классический плюрализм.
· бизнес как главный работодатель и источник капиталовложений имеет «привилегированне положение» перед правительством, что соперничать с ним не под силу никаким другим группам общества.
· государство на самом деле имеет свои собственные интересы: государственная элита (высшее чиновничество, судьи) могут преследовать либо свои собственные бюрократические интересы, либо интересы своей «клиентуры». Государство как политический актор есть одна громадная (самая могущественная?) группа интересов в обществе;
· государство является «слугой общества, а не его господином», «подушечкой для булавок», что способна вбирать в себя любые уколы и вмятины, флюгером, поворачивающимся в ту сторону, куда ему укажет общество.
Это вытекает из двух принципиальных допущений: фактически государство стоит под правительством (неизбираемые государственные органы (чиновничество, армия, суд, полиция и др.) действуют вне политических пристрастий, строго подчиняясь власти своих политических руководителей; аппарат государства подчинен принципам служения обществу и политической подотчетности); демократический процесс при любых условиях сохраняет свой смысл и действенность.
Теория элит возникла в начале XX в. (В.Парето, Г.Моска) и в сер. ХХ в. ее развивали X. Лассуэл, Д. Сартори, Т. Дай и др. Согласно теории элит, народные массы не способны осуществить власть, управлять общественными делами, государственная власть должна бесконтрольно принадлежать верхушке общества – элите до тех пор, пока ее не сменит другая элита. Элиты формируются различными путями (происхождение, образование, опыт, способности), даже из наиболее способных представителей масс. Сейчас говорят о нескольких элитах, между которыми идет борьба за власть. Гарантии контроля за элитой — сильное избирательное право и СМИ, прозрачность государства.
Технократическая теория (техногосударства) (Т. Веблен, Д. Барнхейм, Г. Саймон, Д. Белл и др.) возникла в 20-х гг. XX в. и широко распространена в 60–70-х гг. Это — современная интерпретация теории элит о средствах государственной деятельности. Управлять обществом должны специалисты – управленцы, менеджеры. Только они способны определить действительные потребности общества, оптимальные пути его развития, необходимые средства. В результате управление становится научным и обеспечивает прогрессивное развитие общества. Развитие техники позволит по-новому вести госуправление: опросы и on-line референдум, принятие независимых от воли лиц справедливых и оптимальных решений и т.п.
Минус либеральной и теории элит заключается в том, что обе они страдают антидемократизмом, отрывают власть от народа.
Теория «государства всеобщего благоденствия» — о целях государства возникла после 1945 г. как антипод ранее существовавшей теории «государства ночного сторожа» (государство не должно вмешиваться в общественную жизнь, за исключением случаев правонарушений). Основы у Д.Кейнса в 30-х гг. и развитие у Д.Мюрдаля, А.Пигу, К.Боулдинга, В.Мунда и др. Суть теории всеобщего благоденствия состоит в том, что государство стало надклассовым, выражает интересы всех слоев населения, обеспечивает благоденствие всех. Базой теории послужили несомненные успехи развитых стран в обеспечении высокого уровня жизни населения.
Плюс: обосновывает приоритет общечеловеческих ценностей, интересы и права человека в деятельности государства.
Минус: «всеобщее благоденствие» нередко достигается путем эксплуатации полуколониальных и развивающихся стран.
Теория конвергенци и прогнозирует дальнейшее развитие государства. Она появилась в 50–60-х гг. XX в. (Д. Гэлбрейта, Р.Арона, П.Сорокина и др.).
Она рассматривала взаимное влияние государств двух систем: западных и СССР. Выявили «обмен» лучшим между ними. В результате происходит сближение государств по их сущности, организации, формам деятельности и пр. Через время различия утратятся и возникнет «постиндустриальное государство» единого типа, которое будет государством «всеобщего благоденствия». Определенные положения теории находят несомненное подтверждение в современности.
Спортивная школа права (Хосе Ортега-и-Гассет) считает, что государство — это результат возникновения и развития спорта, методов физической и военной подготовки членов социума.
Демографическая теория происхождения государства полагает, что все общественные процессы и образование государства обусловлено ростом населения, проживающего на определённой территории, которым нужно управлять.
Рассовая теория происхождения государства (Ж.Гобино) появилась в эпоху рабовладения в целях оправдания деления населения на рабовладельцев и рабов; деление людей на высшую и низшую расы. Основоположник расовой теории француз Ж.Гобино (1816—1882) объявлял арийцев высшей расой, призванной господствовать над низшими, к которым относились евреи и др. Расовая теория обосновывала правомерность колониальных захватов в Азии, Африке, Латинской Америке. В нацистской Германии на основе расовой идеологии создавалась особая система ценностей в виде «вождя нации», «чистоты крови», история представлялась как история борьбы высшей арийской расы с другими низшими расами. Ф.Ницше.
Ирригационная теория изложения в работе К. Виттфогеля «Восточный деспотизм», где он объясняет возникновение государства необходимостью строительства гигантских ирригационных сооружений в аграрных районах. И действительно, в первых городах-государствах —происходили процессы создания мощных ирригационных систем. Это формировало слой управленцев, которые знали: как поддерживать работу этих сооружений, обеспечивать судоходство, распределять воду, производить ремонт сооружений и др. Эти работы требовали жёсткого централизованного управления, распределения, учёта и др. Слабое место теории в том, что в действительности образование государства было первичным, поскольку именно государство было в состоянии вести такие трудоемкие и гигантские работы, как строительство оросительных систем.
Автоматическая теория происхождения государства (В.Г. Чайлд) исходит из тезиса, что изобретение земледелия автоматически приводит к появлению прибавочного продукта, что позволяет некоторым индивидам отделиться от производства питания и стать гончарами, ткачами, и т. д., таким образом, создавая дальнейшее разделение труда. Из профессиональной специализации развивалась политическая интеграция, которая объединила некоторое число до этого независимых общин в государство.