Правовой формой использования инвестором труда третьих лиц для создания нового объекта недвижимости, прочно связанного с землей, выступает договор строительного подряда.
Согласно ст. 740 ГК РФ «по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену».
Прежде всего необходимо констатировать, что инвестор как сторона инвестиционного правоотношения в договоре строительного подряда выступает заказчиком строительства.
Вложение труда при подрядном способе строительства осуществляет в интересах инвестора подрядчик, что выражается в исполнении долга, принятого им на себя по договору - создать для инвестора посредством производства работ новый объект прав.
Отметим, что «приобретение «права на действие» еще не есть осуществление самого действия» [25. С.117], поэтому само заключение договора строительного подряда еще не является подтверждением инвестиций в строительство до момента начала исполнения работ подрядчиком - заключая договор, заказчик приобретает право на совершение подрядчиком работы. Лишь с началом выполнения работ осуществляется погашение долга подрядчиком, объект прав заказчика перестает существовать (потребляется) в результате исполнения обязательства.
Объекты строительства всегда физически связаны с земельными участками, на которых они возводятся, и именно «прочность» этой связи является основанием отнесения их к числу объектов, признаваемых ст. 130 ГК РФ недвижимым имуществом. Физическая иммобилизация здания на земле требует правового регулирования такой связи двух самостоятельных объектов гражданских прав.
Действующее российское законодательство не связывает возможность возведения строений и определение права собственности на них исключительно с правом собственности на земельный участок, однако вне зависимости от того, какое вещное или обязательственное право принадлежит лицу, желающему осуществить постройку, это право должно предоставлять ему соответствующие правомочия по застройке.
Сегодня возможность приобретения права собственности на самовольную постройку предоставлена исключительно лицам, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которых находится земельный участок, где расположена постройка, - возникновение права на постройку обусловлено принадлежностью права на землю [8. С.119].
В развитие общей нормы о праве на построенный объект п. 1 ст. 747 ГК РФ императивно устанавливает обязанность заказчика предоставить для строительства земельный участок, что согласно ст. 263 ГК РФ может сделать только собственник участка или лицо, получившее в установленном порядке разрешение собственника на застройку. Кроме того, право возводить на предоставленном земельном участке строения с приобретением на них права собственности закон прямо закрепляет за лицами, обладающими земельными участками на праве пожизненного наследуемого владения (ст. 266 ГК РФ) и постоянного пользования (ст. 269 ГК РФ).
Наличие у заказчика прав на землю закреплено законодателем в качестве одного из оснований получения им разрешения на строительство [4].
Таким образом, ключевым вкладом инвестора в строительство всегда является его право на застройку земельного участка.
Говоря об инвестировании права застройки, необходимо акцентировать внимание на следующем. В соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 1 ЗК РФ одним из основных принципов земельного законодательства выступает деление земель на категории по целевому назначению. Эта норма ограничивает свободу выбора инвестора при определении цели использования участка, поскольку возможные ее варианты предопределены категорией земель, к которой он относится. Кроме того, в рамках категории земель производится зонирование территорий (п. 2 ст. 85 ЗК РФ), а правилами землепользования и застройки устанавливается градостроительный регламент для каждой территориальной зоны индивидуально, с учетом особенностей ее расположения и развития, а также возможности территориального сочетания различных видов использования земельных участков (жилого, общественно-делового, производственного, рекреационного и иных видов использования земельных участков).
Поэтому в соответствии со ст. 40, 41 ЗК РФ инвестору необходимо не просто иметь право на застройку земельного участка, но и необходимо, чтобы правовой режим этого участка позволял использовать его для реализации задуманного инвестором проекта по строительству конкретного объекта.
Для строительства большинства объектов Градостроительный кодекс Российской Федерации предусматривает необходимость проведения инженерных изысканий (ст. 47) и подготовку архитектурно-строительного проекта (ст. 48). В соответствии с п. 16 ст. 1, ст. 47 и ст. 48 ГрК ответственность за обеспечение выполнения инженерных изысканий и подготовку проектной документации для строительства возложена на застройщика, осуществляющего строительство на принадлежащем ему земельном участке, т.е. применительно к терминологии инвестиционной деятельности на инвестора.
С учетом сказанного вкладом инвестора в строительство выступают права на результаты работ по инженерным изысканиям и на архитектурный проект, основанный на этих результатах.
Так же, как и без земельного участка, строительство невозможно без применения материалов и оборудования.
В ст. 745 ГК РФ прямо предусмотрено общее правило, согласно которому работы выполняются иждивением подрядчика, однако договором строительного подряда могут быть предусмотрены иные варианты материально-технического обеспечения строительства - иждивением заказчика в целом или в определенной части, что не влияет на квалификацию договора.
Под объектом строительства в соответствии с п. 2 ст. 740, ст. 741, 742 ГК РФ мы понимаем строящееся здание, сооружение или иной объект.
Закон не связывает действие договора подряда исключительно с обязательствами по возведению объекта, например ст. 740 и 755 ГК РФ прямо указывают на возможность включения сторонами в договор обязательств, исполнение которых может осуществляться после завершения строительства и регистрации права собственности заказчика как на завершенный, так и на незавершенный строительством объект [10. С.158]. Как справедливо отметил М.И. Брагинский, «отношения сторон могут продолжаться и после сдачи результата работ».
Действие договора подряда, так же как и консервация объекта, никак не связаны с признанием недвижимой вещью, например, ОНС или готового строения и не являются признаком недвижимых вещей.
Особенность правового статуса объектов незавершенного строительства должна быть выражена в следующем.
Во-первых, моментом возникновения права собственности на объект незавершенного строительства может быть признан момент создания объекта незавершенного строительства.
Во-вторых, регистрация права собственности на объект незавершенного строительства должна производиться по желанию заказчика в любое время до завершения строительства, а также в обязательном порядке - в случаях, предусмотренных федеральным законом.
Один из принципиальных для инвестиционной сущности договора строительного подряда вопросов - принадлежность права на ОНС - в ГК РФ прямо не урегулирован, что стало поводом для дискуссий в правовой науке.
Отметим, что инвестиционная направленность данного договора, выраженная в его цели - создании вещи для заказчика, правоведами не подвергается сомнению, вместе с тем правовое положение ОНС в период исполнения подрядчиком принятых обязательств оценивается неоднозначно.
В соответствии со ст. 729 ГК РФ именно заказчик при расторжении договора до приемки объекта вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы, а подрядчик имеет право лишь на компенсацию произведенных затрат.
Единственное, в чем подрядчик может препятствовать заказчику, так это в приемке объекта, и здесь вопрос удержания ОС перекликается с вопросом о правовом значении приемки заказчиком объекта от подрядчика.
Для регистрации права собственности заказчика на ОНС приемка заказчиком объекта от подрядчика по акту не имеет значения, а для завершенных объектов имеет значение в тех случаях, когда для создания объектов требовалось разрешение на строительство.
С учетом изложенного представляется, что в рамках договора строительного подряда передача ОС подрядчиком имеет иной смысл по сравнению с передачей вещи приобретателю в соответствии со ст. 223, 224 ГК РФ. Законодатель неслучайно в ст. 753 ГК РФ указывает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, и не упоминает о «вручении вещи», тем более, что п. 2 ст. 224 ГК РФ дает основания полагать, что правило о моменте вручения вещи как о моменте приобретения права собственности относится к приобретению вещи по договору о ее отчуждении, коим договор строительного подряда не является.
Полагаем, что подрядчик, являясь держателем ОС, не имеет защиты своего владения и обладает только обязательственными правами в отношении заказчика по оплате выполненной работы.
Рассматривая вопрос о субъекте права на объект строительства, нельзя не коснуться существующего мнения о том, что до прекращения договора подряда объект находится в общей собственности заказчика и подрядчика. Такую позицию, в частности, считает предпочтительной С. Гришаев [14. С.126].
Вопрос о том, каким образом и на каком этапе строительства право собственности подрядчика на предоставленные материалы прекращается, а у заказчика возникает право собственности на завершенный или незавершенный объект строительства в нормах, посвященных строительному подряду, не отражен.
Исходя из общей нормы ст. 235 ГК РФ, право собственности может прекратиться при:
1) отчуждении собственником своего имущества другим лицам;
2) отказе собственника от права собственности;
3) гибели или уничтожении имущества;
4) утрате права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законом.
В качестве основания прекращения права собственности подрядчика на материалы закон не предусматривает использование их подрядчиком при строительстве объекта для заказчика. Нельзя считать таким основанием и отказ от права собственности, поскольку подрядчик не уклоняется от владения, пользования и распоряжения имуществом (ст. 236 ГК РФ), а напротив, принимает активное участие в определении его судьбы. Кроме того, не может быть основанием прекращения права собственности подрядчика на материалы их гибель. Как правило, законодатель использует понятие случайной гибели (ст. 595, 600, 696, 742 ГК РФ) и редко указывает просто на гибель вещи (п. 1 ст. 352 ГК РФ), что позволяет сделать вывод, что гибель вещи происходит не вследствие целенаправленных действий собственника, а в результате случая [18. С.183].
Таким образом, дальнейшему анализу подлежат два основания прекращения права собственности - уничтожение вещи и ее отчуждение.
В результате проведенного анализа из предложенного ГК РФ перечня оснований прекращения права собственности в качестве основания прекращения права собственности подрядчика на материалы осталось неисключенным одно - отчуждение имущества собственником третьим лицам (п. 1 ст. 235 ГК РФ). Обязательство заказчика оплатить подрядчику стоимость предоставленных им материалов возникает на основании договора строительного подряда. Однако в соответствии со ст. 740 ГК РФ обязательство подрядчика по обеспечению строительства материалами и встречная обязанность заказчика по их оплате не являются конститутивными признаками подрядного договора, поскольку строительство может обеспечиваться заказчиком в полном объеме. Значит, обязательство по оплате материала возникает не собственно из подрядного договора, предметом которого является выполнение работ с достижением определенного результата, а только такого подрядного договора, в который в соответствии со ст. 745 ГК РФ включен дополнительный элемент - элемент отчуждения подрядчиком принадлежащих ему материалов.
На подрядчика, предоставившего материал, возлагается ответственность за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (ст. 723, ст. 745 ГК РФ). Так же, как и на продавца товара, на подрядчика возлагается ответственность за обремененность их правами третьих лиц (ст. 460 и п. 2 ст. 703 ГК РФ).
В тех случаях, когда речь идет о правовом регулировании использования материала подрядчика для создания вещи по договору бытового подряда, законодатель конструирует нормы о предоставлении материала еще ближе к институту купли-продажи. Так, абз. 1 п. 1 ст. 733 указывает не просто на предварительную оплату работ, как ст. 746 ГК РФ, а на предварительную оплату именно материалов, а абз. 2 п. 1 ст. 733 ГК РФ говорит о возможности предоставления материала в кредит, что предусмотрено ст. 488 ГК РФ [8. С.121]. Как обоснованно заметил В.А. Лапач, в российском законодательстве вопросы прикрепления движимых вещей к земельному участку не находят должного правового регулирования и представляют собой «частное проявление очень интересной, практически весьма важной и почти неисследованной (по крайней мере в отечественной цивилистике) проблемы правосоздающего или правоизменяющего соединения вещей» [19. С.349]. Основанием возникновения права собственности заказчика на объект, вне зависимости от того, кто предоставляет материал, представляется возможным указать правосоздающую иммобилизацию материалов на земельном участке.
Данное основание не имеет сегодня адекватного отражения в ст. 218 ГК РФ, однако признается Законом о государственной регистрации прав, требующим для государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства только документы на земельный участок и описание объекта недвижимости (ст. 25 и ст. 25.2).
Таким образом, при строительстве иждивением подрядчика инвестор не покупает у подрядчика материалы, а компенсирует подрядчику стоимость материалов, утраченных им во исполнение принятой перед инвестором обязанности - обеспечить строительство своими материалами. Инвестиционный взнос в интересах инвестора в данном случае так же, как и в отношении самих работ по строительству, вносит подрядчик на основании соответствующего обязательства, включенного в договор подряда.
Завершая характеристику договора строительного подряда как инвестиционного договора, необходимо обратить внимание на то, что субъекты, поименованные законодателем «заказчиками», в действительности могут обладать различным правовым статусом.