В стандартных неоклассических моделях трансакционные издержки не присутствуют, т. е. молчаливо принимаются равными нулю. Свою главную заслугу теоретики прав собственности видят в отказе от этой предпосылки как нереалистичной и введении в научный оборот идеи положительных издержек трансакции. Согласно теореме Коуза, именно благодаря положительным трансакционным издержкам права собственности "имеют значение". Будучи раз установленными, права собственности начинают определятвь сравнительную привлекательность возможных способов поведения, делают одни виды деятельности более дорогостоящими, чем другие. Поскольку права собственности уже не могут перераспределяться легко, без каких бы то ни было затрат (как при нулевых трансакционных издержках), обмен правами собственности будет протекать в границах, в каких выгоды от их передачи превосходят связанные с этим издержки. Альтернативные системы собственности предполагают разный уровень трансакционных издержек на один и тот же вид хозяйственной деятельности. Это приводит к неодинаковому объединению правомочий в кластеры, к выбору разных контрактных форм. Кроме того, альтернативные правовые режимы требуют разных затрат на свое содержание и защиту. Чем дешевле обходится защита прав собственности, тем эффективнее она будет проводиться.
Одно из важнейших достижений теории прав собственности западные экономисты усматривают в том, что, в отличие от ортодоксального подхода, она в явной форме признала существование альтернативных систем собственности и сделала их предметом сравнительного анализа. В западной литературе выделяется три основных правовых режима.
В условиях системы частной собственности собственником является индивидуум, чье слово в решении вопросов об использовании ресурса общество признает окончательным. Таким образом, отдельные индивидуумы находятся в привилегированных позициях в смысле доступа к тем или иным ресурсам: доступ открыт только собственнику или лицам, которым он передал или делегировал свои правомочия.
При системе государственной (коллективной) собственности проблема решается введением правил, согласно которым доступ к редким ресурсам регулируется ссылками на коллективные интересы общества в целом. Это предполагает, во-первых, установление неких правил, определяющих, в чем же именно заключается коллективный интерес (благо общества), а во- вторых, разработку процедур, переводящих этот общий принцип в конкретные способы принятия решений по использованию каждого отдельного ресурса (т. е. решается ли это голосованием, делегированием прав профессиональным экспертам, единоличным распоряжением верховного правителя и т. д.). Никто в этих условиях не находится в привилегированном положении в том смысле, что как индивидуумы все исключены из доступа к ресурсам, поскольку ничья ссылка на личный интерес не признается достаточной для их использования. Совладельцы государственной собственности не обладают единоличными исключительными, продаваемыми на рынке правами по использованию ресурса.
При системе общей (коммунальной) собственности также никто не находится в привилегированной позиции, но здесь, наоборот, доступ открыт всем без исключения. Когда объем ресурсов ограничен, регулятором становится пинцип "первым занял, первым воспользовался" (65, с. 326--333).
По мнению западных авторов, эти три системы собственности нигде не встречаются в чистом виде, во всех обществах они "перемешаны" в различных пропорциях. При этом на некоторые виды ресурсов во всех обществах распространяется одна и та же форма собственности. Так, практически везде предметы одежды находятся в индивидуальной собственности, городские парки -- в общей, оборона -- в государственной и т. д. Кроме того, при системе частной собственности благодаря свободе отпочковывания и рекомбинирования частичных правомочий могутр складываться формы, "имитирующие" государственную или коммунальную собственность (акционерная собственность, например).
Согласно методологии трансакционного подхода, система общей собственности складывается там, где издержки по спецификации и защите индивидуальных прав собственности запретительно высоки. Выгоды от установления таких прав либо недостаточны, чтобы перевесить необходимые затраты, либо вообще отсутствуют, если ресурс имеется в изобилии. Вместе с тем издержки, сопряженные с действием системы общей собственности, велики и возрастают с увеличением числа пользователей. Общая собственность неизбежно порождает существенные экстерналии, поскольку лица, владеющие коммунальными правами, практически не несут никаких издержек, связанных с последствиями своих действий. Отсюда всем хорошо известный феномен -- нещадная эксплуатация и быстрое истощение ресурсов, находящихся в общей собственности.
А. Алчян и Г. Демсец поясняют это положение на условном примере (7). Если какое-то племя живет охотой и все его члены вправе беспрепятственно промышлять в лесу, который считается общим достоянием, то в определенный момент охота может достичь такой интенсивности, что запас дичи начнет истощаться, популяции животных окажутся не в состоянии воспроизводить себя. Это повлечет за собой повышение издержек и падение производительности охоты.
Как указывают А. Алчян и Г. Демсец, система общей собственности с ее принципом "первым занял, первым воспользовался" внутренне противоречива и нестабильна. Условия ex post не совпадают с условиями ex ante: "Коммунальные права предполагают, что действующие установления по использованию ресурсов таковы, что ни государство, ни отдельные граждане не могут исключить других из пользования ресурсами кроме случаев, когда имеет место более раннее и продолжающееся до настоящего времени использование ресурса другим лицом" (7, с. 19). Каждый имеет индивидуальное право на использование ресурса после его захвата, но лишь общее право на его использование до захвата.
В приведенном примере каждый член племени имеет общее право на неубитых животных, но индивидуальное право на убитых. Чтобы утвердить это свое индивидуальное право, каждый стремится присвоить (т. е. убить) как можно больше животных. Общий ресурс сверхиспользуется. Никто не заинтересован в учете последствий от истощения ресурсной базы, потому что если для предотвращения полного истребления животных кто-то примет решение о снижении интенсивности охоты, то этим он принесет пользу на себе, а другим членам племени, которые будут по-прежнему продолжать реализовывать свои общие права на обитающих в лесу животных, только уже в более благоприятных условиях снизившейся конкуренции. Чтобы устранить экстернальные эффекты сверхиспользования ресурса, необходимо побудить индивидуумов к изменению существующей структуры прав собственности. Как отмечают А. Алчян и Г. Демсец (The property rights paradigm. -- "Journal of Economic History", 1973, v. 33, N 1), будучи внутренне нестабильной, коммунальная собственность эволюционирует по направлению либо к частной, либо к государственной (7, с. 20). В первом случае общий ресурс дробится на индивидуальные части (лес делится на участки, животные, если это возможно, клеймятся и т. д.) и стимул к сверхиспользованию исчезает. Во втором случае изменение касается не права ex ante, а права ex post: например, все убитые животные начитают считаться общим достоянием племени, а не добычей отдельных охотников, и делятся между всеми членами племени "по справедливости". Так проблема сверхиспользования ресурса излечивается его недоиспользованием вследствие падения мотивации: каждый член племени становится заинтересован, чтобы охотой занимался не он, а другие.
Эта новая проблема уклонения от общественно-полезного труда решается либо на путях прямого регулирования поведения членов племени (что ведет в конечном счете к государственной собственности), либо на путях косвенного регулирования, направленного на воспитание у них соответствующих ценностных норм: "Попытки решить проблему редкости посредством сокращения объема прав неизбежно должны вести к более регулируемому или индоктринируемому централизованному обществу" (7, с. 24).
Сравнительному анализу систем общей и частной собственности посвящена обширная эмпирическая литература (28). Л. де Алесси подчеркивает, что, поскольку совладельцы общей собственности лишены исключительных прав на получение плодов от инвестирования своего времени и средств в общий ресурс, у них практически нет стимулов к его консервации (28, с. 6). Коммунальные пастбища, охотничьи угодья, леса, реки эксплуатируются более интенсивно и истощаются быстрее, чем частные.
Как следует из многочисленных эмпирических исследований, общая собственность при прочих равных условиях предполагает сокращение объема инвестиций, преобладание более трудоемких технологий, более низкую производительность труда, высокие издержки оппортунистического поведения, более ограниченный горизонт времени при принятии решений, предрасположенность к уборке сельскохозяйственных культур до наступления сроков их созревания, предпочтение более ранних сортов этих культур (28, с. 5--9). Для общей собственности характерны многочисленные неценовые регламентации, служащие суррогатом тех самоограничений, которые были бы введены владельцами в условиях индивидуальной собственности (ограничения на размер плуга, величину ячеек в рыболовных сетях, установление охотничьих сезонов, запрет на отстрел животных до достижения ими определенного возраста и т. д.). Вследствие такого рода регламентаций общая собственность оказывается технически взаимосвязана и переплетена с государственной, потому что обычно именно государство вводит эти ограничения и следит за их соблюдением.
Западные экономисты выделяют несколько важнейших отличий государственной собственности от частной с точки зрения структуры соответствующих пучков правомочий. Причем дело тут не в численности совладельцев: железнодорожная станция, которая "принадлежит" 1000 налогоплательщиков города, и корпорация, которой сообща владеют 1000 акционеров, -- разные системы собственности с разными поведенческими последствиями.
1. Главный фактор -- неспособность совладельца государственной собственности продать или передать свою долю участия в ней. Более того, никто не может уклониться от обладания ею: "Владение государственной собственностью не добровольно; оно обязательно до тех пор, пока некто остается членом общества" (3, с. 823). Уклониться от совладения железнодорожной станцией можно, лишь переехав в другое место, тогда как держатель акции может продать ее, не покидая города.
2. Не менее важно отсутствие тесной корреляции между поведением индивидуальных совладельцев государственной собственности и результатами ее использования: "При государственной собственности издержки любого решения или выбора в меньшей степени ложатся на избирателя, чем на владельца в условиях частной собственности" (3, с. 827). Члены общества, следовательно, слабее заинтересованы в контроле за результатами использования государственной собственности.
3. В связи с этим у них меньше стимулов контролировать поведение наемных управляющих (бюрократов), которым делегированы права пользования (говоря конкретнее -- меньше стимулов к тому, чтобы в выполнении функций контроля стали специализироваться именно те члены общества, которые обладают сравнительными преимуществами в этом роде деятельности). Вследствие менее эффективного, чем в частных формах, контроля за поведением управляющих у тех появляется больше возможностей злоупотреблять своим положением в личных интересах.
4. Дополнительные проблемы связаны с тем, что "коллективный интерес" сложнее определить и измерить, чем частный: "...бюрократ имеет больше стимулов производить то, в чем, как он думает, нуждается общество, и меньше стимулов производить то, на что общество предъявляет спрос. Мнение бюрократа о том, что общество должно иметь, обычно называют "интересами общества" (56, с. 144). Некоторые из этих затруднений не являются специфическими для государственной собственности и в равной мере характерны для любых форм объединения прав нескольких собственников в единый пучок правомочий (партнерства, корпоративная собственность). Главная проблема, с которой сталкивается групповая собственность во всех ее вариантах, -- согласование интересов отдельных участников и группы в целом. Групповая собственность поощряет поведение, выгоды от которого достаются какому-то одному участнику группы, а издержки распределяются среди всех ее членов. И наоборот: она ослабляет стимулы к принятию решений, издержки которых ложатся на кого-то одного, а выгоды делятся между всеми членами группы. Например, "плоды" своего оппортунистического поведения государственный чиновник пожинает сам, тогда как возникающие в связи с этим экономические потери падают на всех членов общества и он в качестве совладельца государственной собственности несет ничтожно малую их часть. Соответственно, усилия какого-либо индивидуума по налаживанию эффективного контроля за деятельностью государственных служащих потребуют от него значительных затрат времени и средств, тогда как участие в дележе выгод от установления такого контроля неизбежно примут все члены общества.
В приведенных примерах "государственного чиновника" можно было бы заменить на "управляющего корпорацией" без особого ущерба для смысла. Особенность системы государственной собственности не в том, следовательно, что она вообще порождает подобные явления, а в том, что на ее основе не возникает достаточно разветвленных обратных связей и эффективных компенсаторных механизмов, способных им противодействовать (см. подробнее ниже, раздел 9). Итак, совладельцы государственной собственности не могут производить концентрации своего богатства в избранных ими областях (не могут, например, увеличить свою долю "собственности" в здравоохранении, уменьшив свою долю "собственности" в обороне); расщеплять пучки правомочий и специализироваться в реализации частичного правомочия только одного типа; осуществлять действенный контроль за своими агентами.
Имеется богатый фактический материал по сопоставлениям предприятий, находящихся в собственности государства и частных лиц. Он показывает, что государственные предприятия при прочих равных условиях устанавливает более низкие цены на свою продукцию; имеют большие мощности; больше средств тратят на строительство зданий и помещений; используют более капиталоемкие технологии; имеют более высокие операционные издержки; реже пересматривают цены, слабее реагируют на изменения в спросе; производят менее разнообразную продукцию; медленнее осваивают новую технику; имеют более продолжительные сроки службы высших управляющих (28, с. 27-- 40).
В связи с такими итогами сравнительного анализа альтернативных систем собственности возникают по меньшей мере два вопроса: а) означает ли это, что государственная собственность всегда и во всех случаях неэффективнее частной; б) чем объяснить, что в условиях рыночной экономики вообще продолжают существовать подобные очаги неэффективности, не исчезающие в ходе конкуренции?
ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА
По общему признанию, теория прав собственности не может быть полной без теории государства. Ведь именно государство представляет собой агентство по спецификации и защите прав собственности, с отправлением именно этих функций связана одна из важнейших категорий трансакционных издержек. Вместе с тем теоретики прав собственности сами отмечают, что удовлетворительная теория государства ими до сих пор не разработана (32, с. 169).
По отношению к организации экономики на основе таких институтов, как рынок и частная собственность, государство представляет собой парадоскальное явление: для нормального функционирования и защиты этих институтов, оказывается, нужен механизм, базирующийся на противоположных принципах централизации и коллективной собственности. Для западных исследователей это сочетание всегда было источником интеллектуального дискомфорта. Не свободны от него и теоретики прав собственности: "В рамках их рыночных воззрений правительство выступает как социальный институт по обеспечению свободы контрактации и предоставлению товаров и услуг, которые не могут распределяться через рынки. Вместе с тем существует давно укоренившееся подозрение, что нерыночное распределение привилегий по принципу "один человек -- один голос" ведет к конфликту между способами организации политической и экономической сфер общества" (53, с. 174).
В настоящем разделе будут рассмотрены сначала общие аспекты анализа государства в теории прав собственности, а затем более узкие, относящиеся к изучению правовой системы. I. Наиболее интересная трактовка проблемы государства в рамках теории прав собственности была предложена Д. Нортом, которому мы будем следовать в дальнейшем изложении. Государство определяется им как "...организация со сравнительными преимуществами в осуществлении насилия, распространяющаяся на известный географический район, границы которого определяются ее властью над налогоплательщиками. Сущность прав собственности -- в праве на исключение, и организация, обладающая сравнительным преимуществом в насилии, оказывается в состоянии специфицировать и защищать права собственности" (48, с. 21). В истории идей можно выделить два основных подхода к государству -- теорию общественного договора и теорию эксплуатации. В первом случае появление государства мыслится как некий первоначальный контракт, предполагающий признание прав индивидуума на определенные ресурсы со стороны других участников договора в обмен на его отказ от притязаний на остальные ресурсы и согласие уважать чужие права на них. Государство возникает как третейская сторона, гарантирующая соблюдение условий первоначального общественного договора. Контрактный подход объясняет, почему государство может потенциально обеспечить структуру прав собственности для более эффективной аллокации ресурсов, повысив тем самым уровень благосостояния в обществе. Эксплуататорские теории (к ним относится и теория К. Маркса) видят в государстве орудие господствующих групп или классов. Его функция -- "перекачка" дохода от остальных членов общества в пользу властвующей группы или класса: "
Эксплуататорское государство устанавливало бы такую структуру прав собственности, которая максимизировала бы доход находящейся у власти группы независимо от того, как это влияло бы на благосостояние общества в целом" (48, с. 22).
В контрактной теории речь идет о выгодах, которые получают все участники первоначального договора, в эксплуататорской теории -- о ренте, извлекаемой правящей группой. Но и для охраны договора, и для поддержания господства необходимо насилие. Поэтому, как настаивают теоретики прав собственности, контрактный и эксплуататорский подходы не являются несовместимыми: "Распределение "потенциала насилия" -- вот что объединяет их. Контрактная теория предполагает равное распределение потенциала насилия среди участников договора. Теория грабительского происхождения государства предполагает неравное его распределение" (48, с. 22). Модель "первоначального договора" была исследована Дж. Умбеком на уникальном материале -- истории "золотой лихорадки" в Калифорнии в середине XIX в. (64). Золото было открыто в Калифорнии за несколько месяцев до ее отторжения от Мексики и присоединения к США. Сразу после завоевания военный губернатор отменил все мексиканские законы, действовавшие на территории Калифорнии, не введя взамен них никаких новых. В течение почтви двух десятилетий в Калифорнии практически не было реальной власти (численность американской армии на ее территории в результате дезертирства сократилась до 600 человек).
К 1866 г. в Калифорнии насчитывалось 200 тыс. золотоискателей. Ими были образованы 500 дистриктов со своей системой прав собственности в каждом. Дж. Умбек показал, что формирование этих систем вполне соответствовало логике первоначального общественного договора.
Цель контрактов состояла в том, чтобы защитить дистрикт от пришельцев и предоставить каждому участнику исключительные права на определенный надел земли. Угроза применения насилия -- решающий фактор при распределении прав собственности: "В конечном счете все права собственности основаны на способности индивидуумов или групп индивидуумов силой поддерживать исключительность" (63, с. 39).
Таким образом, воснове процесса первоначального наделения правами собственности лежал потенциал насилия, которым располагали участники договора. Дж. Умбек установил, что потенциал насилия распределялся среди золотоискателей достаточно равномерно: все имели одинаковое оружие, никто не нанимал охранников-профессионалов. Условием вступления каждого участника в первоначальный контракт должна быть уверенность, что в результате такого решения он получит не меньше прав собственности (в данном случае -- на участок земли), чем применяя насилие в индивидуальном порядке. Иными словами,в применении насилия должна быть экономия на масштабах, чтобы побудить индивидуумов комбинировать свои силы для защиты исключительных прав.
Реальное распределение участков среди золотоискателей соответствовало предсказаниям контрактной теории: 1) однородные по качеству территории делились поровну; 2) золотоискатели получали меньшие по площади наделы, если они считались потенциально более золотоносными, и большие по площади наделы в обратном случае; 3) золотоискатели получали меньшие по площади наделы в случае их более удобного расположения (ближе к рекам) и большие по площади наделы в случае их менее удобного расположения (63, с. 45). Однако выводы Дж. Умбека нуждаются в одной серьезной оговорке. Хотя формирование первоначальных контрактов происходило в среде, свободной от каких-либо государственных или законодательных напластований, осуществляли его люди с совершенно определенным правосознанием, принесшие с собой в новые условия усвоенные ими правовые нормы. Поэтому естественный эксперимент, поставленный в Калифорнии историей, не был таким "чистым", как это может показаться на первый взгляд.
Как уже было сказано, и в контрактной, и в эксплуататорской теориях государство наделяется властью устанавливать и перераспределять права собственности. Только в первом случае это происходит в соответствии с интересами членов общества, во втором -- в соответствии с интересами правящей группы. Попытка синтезировать эти подходы привела Д. Норта к построению интересной модели государства (48, с. 32). В чем ее отличительные особенности?
Во-первых, государство [10] понимается как агентство, продающее услуги "оборона и правосудие" в обмен на налоги: "...мы платим правительству, чтобы оно устанавливало и защищало права собственности" (5, с. 6). Производство услуг "оборона и правосудие" отличается значительной экономией на масштабах, так что общество в целом остается в выигрыше, оттого что их оказывает специализированное агентство, а не каждый защищает свои права собственности поодиночке.
Во-вторых, государство наделяется чертами дискриминирующего монополиста: оно разбивает податное население на группы и для каждой устанавливает права собственности таким образом, чтобы максимизировать поступления в казну.
В-третьих, подчеркивается роль ограничений на подобное поведение правителей, поскольку у них всегда есть конкуренты (в лице соседних государств и претендентов на власть внутри страны).
Доминирующая цель государства -- выработать такую структуру прав собственности, чтобы с ее помощью можно было достичь максимизации своего дохода. В рамках этой задачи оно стремится производить такой набор общественных и полуобщественных благ и услуг, который минимизировал бы его затраты наспецификацию и защиту прав собственности: "Экономия намасштабах, связанная с разработкой системы законодательства, правосудия и обороны, является основным глубинным источником цивилизации" (48, с. 24). В результате гигантской экономии на масштабах при централизованном производстве общественных благ и услуг неизмеримо возрастают размеры разделения труда и объем обмена, отчего выигрывают все члены общества.
Задачи государства оказываются, следовательно, противоречивыми: "Вторая задача предполагает полностью эффективный набор прав собственности с целью максимизации совокупного продукта общества; первая ведет к попыткам специфицировать такой набор фундаментальных правил, который позволил бы правителю максимизировать свой доход (или, если мы желаем ослабить предпосылку о единоличном правителе, -- максимизировать монопольную ренту группы или класса, чьим агентом выступает правитель)" (48, с. 24--25).
Конкретные формы государственной власти будут определяться теми ограничениями (прежде всего --издержками трансакции), в которых онабудет вынуждена действовать:
1. От состояния военной техники будет зависеть, на какую территорию сможет распространяться эффективная власть государства. (Это можно выразить иначе: размеры государства будут обусловливаться той экономией на масштабах, которую обеспечивает нынешнее состояние техники производства общественного блага "оборона".)
2. Создание инфраструктуры по защите прав собственности требует делегирования полномочий от центральной власти -- ее агентам на местах. Но агенты, естественно, будут вести себя оппортунистически. Поэтому центральная власть должна вводить правила, ограничивающие отклонения в поведении агентов от интересов центра. Эти ограничения, конечно, не могут быть полностью эффективными из-за трансакционных издержек, с которыми связана такая система контроля. Следовательно, структура и поведение бюрократии (исполнителей воли правителя) будут определяться трансакционными издержками по ее контролю.
3. Вариации трансакционных издержек по отдельным секторам экономики будут побуждать к введению в них неодинаковых правовых режимов. (Например, общая собственность будет сохраняться для тех ресурсов, для которых издержки по спецификации прав собственности будут настолько велики, что намного превысят потенциальные выгоды от установления исключительных прав на пользование этими ресурсами.)
4. Стремление высшей власти к извлечению максимальной монопольной ренты будет ограничено потенциальными конкурентами как извне (когда подданные могут эмигрировать в другую страну), так и изнутри (когда есть возможности для совершения переворота). Чем доступнее подданным "субституты" нынешней власти, тем меньше у нее свободы в обращении с ними. Поэтому права собственности будут распределяться по группам в зависимости от "договорной силы" каждой из них. Высшая власть будет соглашаться наделять наиболее сильные группы большими правами собственности в ущерб соображениям эффективности.
5. Кроме того, в некоторых случаях государство может максимизировать поступления в казну, устанавливая неэффективную структуру прав собственности. Например, государство будет торговать монопольными правами и привилегиями вместо того, чтобы создавать условия для активной конкуренции, потому что таким образом оно освобождает себя от затрат по созданию и поддержанию сложной и дорогостоящей системы налогообложения.
Итак, сталкиваются несколько критериев распределения прав собственности -- эффективности, относительной договорной силы, максимизация дохода казны: "фактически наиболее очевидные уроки истории состоят в том, что политические системы имеют врожденную склонность устанавливать неэффективные права собственности, что приводит к стагнации и упадку. Такому исходу есть две главные причины. Во-первых, извлекаемый правителями доход может быть больше при неэффективной структуре прав собственности, которая, однако, допускает более действенный контроль и поэтому более внушительное взимание налогов, чем при эффективной структуре прав собственности, которая имеет высокие издержки по контролю и регулированию. Во-вторых, правители редко могут позволить себе устанавливать эффективные права собственности, потому что они вызвали бы этим недовольство среди значительной части подданных и, таким образом, сделали бы свое положение менее надежным. То есть даже тогда, когда правители желали бы установить правила, исходя из критериев эффективности, соображения выживания будут диктовать им иной курс действий, потому что эффективные правила вызвали бы раздражение могущественных политических групп со специальными интересами" (51, с. 422). Как полагает Д. Норт, этим объясняется конфликт между задачами экономического роста и большинством существовавших в экономической истории правовых режимов собственности: "На самом деле структура прав собственности, которая максимизирует ренту для правителя (или правящего класса), находится в конфликте со структурой, которая обеспечивала бы экономический рост" (48, с. 28) [11].
При этом и развитие, и отсутствие экономического роста оказывает дестабилизирующее воздействие на государство и господствующую систему отношений собственности. В первом случае технический прогресс и расширение рынков меняют сложившуюся систему относительных цен, что усиливает давление групп, которые могли бы извлечь выгоду из этих изменений, на государство с целью пересмотра существующего правового режима. Эти группы направляют больше ресурсов на политические цели с тем, чтобы реализовать экономию трансакционных издержек в соответствии с открывшимися возможностями. Во втором случае усиливается угроза извне со стороны конкурирующих государств. Следовательно, конкурентное давление в сторону установления более эффективной системы прав собственности способно пробивать себе дорогу и в той, и в другой ситуации.
II. Совершенно особый корпус литературы образует так называемая "экономика права", выросшая на стыке экономической и юридической теорий. Уже в 60-х годах она выделилась в самостоятельное, бурно развивающееся направление (ключевая фигура -- Р. Познер). По мнению американского экономиста Дж. Хиршлейфера, концептуальный каркас экономики права составляют три теоремы (37, с. 2--4):
1. "Теорема А. Смита", согласно которой добровольный обмен повышает благосостояние участников сделки. Отсюда практическое значение: законодательство должно всемерно поощрять обмен (в отрицательном смысле -- устраняя искусственные барьеры любого рода, в положительном -- обеспечивая юридическую защиту добровольно заключаемых контрактов).
2. "Теорема Р. Коуза", согласно которой все возможности для взаимовыгодного обмена полностью исчерпываются самими заинтересованными сторонами при условии, что трансакционные издержки равны нулю, а права собственности точно определены. Отсюда предписание: помимо устранения искусственных барьеров, в задачу законодательства входит также точная спецификация прав собственности на все ресурсы, имеющие экономическую ценность.
3. "Теорема Р. Познера", согласно которой когда трансакционные издержки положительны (т. е. когда на пути обмена встают объективные преграды, не позволяющие достичь эффективных результатов), различные варианты распределения прав собственности оказываются неравноценными, с точки зрения интересов общества. Отсюда нормативный вывод: при высоких трансакционных издержках законодательство должно избирать и устанавливать наиболее эффективное из всех доступных распределение прав собственности.
С известным преувеличением всю экономику права можно назвать "разверткой" теоремы Познера. Его замысел заключался в том, чтобы в юридическую теорию и судебную практику как можно глубже проникли выводы из анализа Р. Коуза. По мнению Р. Познера, любые решения правовых органов должны соответствовать критерию экономической эффективности (он может определяться как "принцип максимизации богатства", "принцип минимизации трансакционных издержек" и т. д.). Р. Познер сформулировал ясную и простую максиму: "юридические правила должны подражать рынку" или, говоря иначе, -- способствовать установлению такого распределения прав собственности, которого достигал бы рынок при отсутствии трансакционных издержек, и которому экономические агенты приходили бы сами, не препятствуй им в этом положительные издержки трансакции.
Соображения эффективности входят в анализ на двух уровнях. Они призваны служить ориентиром при решении вопросов, во- первых, о том, кого наделять правом, и, во-вторых, о том, какую форму юридической защиты избирать. В мире без трансакционных издержек сделки продолжались бы до тех пор, пока никто уже не смог бы улучшить своего положения, не ухудшив при этом положения кого-то другого, т. е. пока не достигалась бы оптимальность по Парето. Если бы право было предоставлено агенту, для которого оно имеет малую ценность, он без каких-либо дополнительных затрат продал бы его, так что оптимальное распределение ресурсов было бы мгновенно восстановлено (в нашем примере фермер "выкупил" бы право у хозяина ранчо). При положительных трансакционных издержках ситуация меняется. Их уровень может быть настолько велик, что потенциальные участники сделки вынуждены будут отказываться от ее совершения (передачи правомочия от хозяина ранчо к фермеру так и не произойдет). Но даже если акт купли-продажи права состоится, он все равно будет сопровождаться чистой растратой средств -- добавится одна лишняя трансакция, которой можно было бы избежать. В идеальном мире Коуза право без всяких трений проходит путь от первоначального обладателя к конечному, для кого оно имеет максимальную ценность. В реальном мире траектория передачи прав перестает быть нейтральным фактором.
Чтобы минимизировать проистекающие отсюда потери, правом изначально должна быть наделена сторона, которая ценит его выше. "Трансакционные издержки максимизируются, -- утверждает Р. Познер, -- когда закон: 1) наделяет правами сторону, которая выкупила бы его у другой стороны, если бы та была им наделена и если бы издержки трансакции были равны нулю; 2) или, наоборот, возлагает ответственность на сторону, которая, имей она право, продала бы его при нулевых издержках трансакции" (цит. по: 60, с. 93). Но руководствоваться этим правилом можно, только если суд располагает совершенной информацией о том, кто -- истец или ответчик -- был бы готов заплатить большую сумму за возможность обладания правом. Однако и в условиях неопределенности, считают теоретики экономики права, суд должен действовать по той же "эффективностной" схеме: скажем, если не известно точно соотношение выгод и должна быть возложена на сторону, способную лучше их оценить; если не известно и это, ответственность должна быть возложена на сторону, которая с более низкими издержками может исправлять ошибки в первоначальном распределении правомочий и т. д.
Выбор способов юридической защиты прав собственности также должен направляться критерием экономической эффективности. Г. Калабрези и Э. Меламед выделили три основных формы защиты государством полномочий, которыми располагают члены общества (16).
Согласно терминологии этих авторов, правомочие защищено правилом собственности, если правомочие можно получить от его обладателя только в результате добровольной сделки по взаимно согласованной цене. Такая форма защиты дает наименьший простор для государственного вмешательства: она позволяет обеим сторонам сообщать о ценности правомочия для каждой из них и предоставляет продавцу право вето, если он не удовлетворен предложенной ценой: "Правило собственности предполагает коллективное решение о том, кому должно быть дано первоначальное правомочие, но не о том, какова его ценность" (16, с. 1094).
Когда кто-то может присвоить себе правомочие по объективно установленной цене (например, уплатив компенсацию за возможность загрязнять выбросами окружающую среду), то оно защищено правилом ответственности. После того, как цена определена, о