О.В. Мартышин. Метафизические концепции права.

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО, 2006, № 2, с. 64-71

© 2006 г. О. В. Мартышин[1]

Известно подразделение основных типов по­нимания права на «формальные» и «субстанцио­нальные», «содержательные», «идеолого-ценностные» (чл.-корр. РАН Г.В. Мальцев)[2], или «дес­криптивно-феноменологические» и «сущностно-оценочные» (В.А. Четвернин)[3]. К первым отно­сятся юридический и социологический позити­визм, а ко вторым – теории естественного права и философское понимание права.

Профессор Р.А. Ромашов предложил свою си­стематизацию, не менее убедительную и более лаконичную. Речь идет о «реалистическом» и «метафизическом» направлениях в правовой тео­рии[4]. Определение второй группы учений о праве как «метафизических» возрождает классическую традицию («Метафизические начала учения о праве» И. Канта – часть первая его «Метафизики нравов» 1797 г.) и позволяет преодолеть предрас­судки советской философии, рассматривавшей метафизику как противоположность научного диалектического мировоззрения.

Метафизические теории права – отнюдь не но­вая тема для отечественной юриспруденции. Ее ка­сались все, кто писал о естественном праве[5] или фи­лософии права[6]. Цель настоящей статьи – резюми­ровать общее содержание и историческую эволюцию двух вариантов метафизических пред­ставлений о праве (теории естественного права и философское понимание права) с тем, чтобы опре­делить их роль в современной теории государства и права и в формировании новой правовой системы.

Теории естественного права

Концепции естественного права отличаются значительным разнообразием и даже неоднотип­ностью. Но все объединены родством методоло­гических принципов: право рассматривается не как акт государственной воли, предполагающий законное принуждение в случае ее нарушения, а как воплощение справедливости и разума.

Методологические основы естественноправовых теорий. В наиболее последовательном ва­рианте юридического позитивизма нравственные оценки выводятся за пределы правовой теории (Дж. Остин). В школе естественного права, на­оборот, моральная оценка рассматривается как органическая часть анализа права.

Действующее право, которое изучают юриди­ческие позитивисты, может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым.

Естественное право исключает отрицатель­ную оценку. Справедливость составляет самое его существо. Правом (в смысле «естественного права») признается только то, что справедливо. Но справедливость представляет собою мораль­ную категорию, не сводимую полностью к праву. Отсюда убедительность вывода, разделяемого подавляющим большинством сторонников естественноправовых взглядов, в том числе и в рели­гиозной интерпретации: «естественное право яв­ляется не чем иным, как применением этики в сфере права» («Пособие по христианской этике», Фрайбург, 1979.), естественное право – это нрав­ственное право или право нравственности (авст­рийский ученый католического направления И. Месснер)[7]. Морально-совершенное содержа­ние придает естественному нраву идеальный ха­рактер независимо от того, осуществляется оно на практике или нет.

В древности и в средние века под естествен­ным правом понимались нормы, соблюдавшиеся повсеместно в силу своей очевидности и справед­ливости, даже если они не были закреплены зако­нодательно. В соответствии с современным пони­манием эти нормы следовало бы отнести одно­временно и к естественному, и к положительному праву. Они противопоставлялись не положитель­ному, а «волеустановленному», или «условному» праву. Но их совершенный характер не подвер­гался сомнению.

Впоследствии, когда весь свод действующих норм получил официальное государственное за­крепление, естественное право стало сопостав­ляться с действующим (позитивным) правом в целом. При этом допускалось, что действующее право частично совпадает, а частично не совпада­ет с естественным правом, т.е. частично является справедливым, а частично несправедливым. При этом идеальная природа естественного права вы­явилась особенно ясно. По словам П.И. Новгородцева, современное естественное право превратилось в «учение об идеале общественного развития»[8], т.е. оно стало элементом идеального правосознания, ру­ководствующегося всецело принципом справедли­вости. Это уже не реально действующие нормы, а указание, каким должно быть право.

Какова бы ни была мировоззренческая подопле­ка естественно-правовых концепций, они всегда в той или иной мере исходят из соответствия выдви­гаемых правил разуму и природе человека, даже ес­ли эти правила получают религиозно-мифологиче­ское подкрепление. Ссылки на природу человека и разум получили особое признание в XVII-XVII вв., когда наступил новый этап в развитии концепций естественного права. При этом и разум, и природа человека понимались по-разному.

Эволюция естественно-правовых концепций

Древнейший вариант идеи естественного пра­ва – представления об извечном мировом поряд­ке, установленном по воле богов, содержащиеся в мифах и священных писаниях разных народов. Общество рассматривалось как органическая часть миропорядка, элемент природы, подчиняю­щейся единому закону. Справедливость и разум­ность этого закона, его соответствие природе че­ловека не ставились под сомнение, поскольку он приписывался высшим силам. Такова первая по­пытка объяснения происхождения и сущности права. Любые теологические представления о праве, как бы они ни оснащались современной терминологией и ни пытались учесть новые науч­ные веяния, сродни этому древнейшему варианту понимания естественного права.

Основы европейских представлений о естест­венном праве были заложены греческими фило­софами, в первую очередь софистами, с которы­ми справедливо связывают первые попытки специальной разработки представлений о госу­дарстве и праве. Происходит рационализация идеи мирового порядка. Возникает сопоставле­ние писаного и неписаного (или божественного, всеобщего) закона. Последний называют иногда и естественным правом. Софист Гиппий (ок. 460-400 г. до н.э.) понимал под ним неписаные законы, которые соблюдаются во всех странах. Эту тра­дицию унаследовал и Аристотель. Он говорит о естественном праве, которое соблюдается во всех странах, даже если оно не оформлено в виде законов, и условном праве, или нормах, установлен­ных людьми в форме законов и соглашений.

У Аристотеля, как и у софистов, речь идет именно о сопоставлении, а не о противопоставле­нии естественного и условного права. Это два ви­да одного и того же явления. Оба они относится к тому, что мы называем позитивным, т.е. действу­ющим в том или ином государстве, правом. Но ес­тественное право не нуждается в специальном оформлении. Оно настолько очевидно и разумно, что и без того соблюдается всеми. А условное право – особые постановления, вводимые разны­ми государствами. Естественное право предпола­гается хорошим и справедливым. Условное право может быть как справедливым, так и несправед­ливым. Но, введя названную типологию, Аристо­тель не устанавливает иерархии, не называет есте­ственное право высшим, не утверждает, что услов­ному праву можно не подчиняться, если оно несправедливо. Наоборот, его позиция в том, чтобы подчиняться даже плохому закону ради того, чтобы сохранить в государстве порядок, без которого ни­какое право и никакой закон не возможны.

Представление о естественном праве как разум­ных и всеми народами соблюдаемых правилах дошло до XVII в. Так понимал его и Г. Гроций. Не случайно он говорил о двух путях выявления норм естественного права – дедуктивном (путем умоза­ключения) и индуктивном. Если мы видим, что ка­кая-то норма соблюдается всеми народами, это вер­ный знак ее принадлежности к естественному пра­ву. Но Гроций не согласен с тем, что плохой закон так же обязывает, как хороший. Он, безусловно, ставит естественное право выше позитивного. В этом смысле он отходит от Аристотеля.

Зачатки современных представлений о естест­венном праве находят обычно у стоиков, фило­софской школы, возникшей в Греции около 300 г. до н.э. (основатель Зенон) и получившей распро­странение в Древнем Риме (Сенека, Эпиктет, Марк Аврелий).

В отличие от Аристотеля, стоики не рассмат­ривали естественное право как часть позитивно­го, допускали противоречия между ними и воз­можность нереализуемого естественного права. Тем самым они придали концепции естественно­го права идеальный характер. Стоики признава­ли, что миром управляет разумное начало боже­ственного происхождения. Это вечный закон, оп­ределяющий развитие вселенной. Та его часть, которая доступна человеческому разумению, по­лучила название естественного закона или есте­ственного права. И, наконец, существует право человеческое, т.е. позитивное, установленное в тех или иных государствах. Стоики считали, что ряд человеческих установлений противоречит ес­тественному закону. Они не признавали деления Греции на полисы, противопоставления греков и варваров, говорили о мировом обществе, равен­стве всех людей, отрицали рабство. В связи с этим естественное право превращалось в критерий оценки действующих законов, в высшее право. Обосновывалась мысль, что законы государств заслуживают признания только в случае их соот­ветствия естественному закону. В этом новизна взглядов стоиков.

Традиции стоиков развивались Цицероном и римскими юристами. Стал складываться своеоб­разный кодекс естественных законов. В форму­лировке Ульпиана (римского юриста III в. н.э.) он включал требования жить честно, не вредить дру­гому, отдавать каждому то, что ему принадлежит. Эпиктет рекомендовал не желать другим того, чего не желаешь себе. Этот принцип лежал в ос­нове норм естественного права.

Наследие стоиков и Цицерона было восприня­то христианскими мыслителями. При этом разум­ное начало, правящее миром у стоиков и Цицеро­на, они подменили христианской теологией. Ав­густин Блаженный (354-430 гг.) различал вечный закон, естественный и временный (т.е. человечес­кий) закон, меняющийся в зависимости от места и эпохи. Временный закон оправдан как подтвержде­ние вечного закона, воспринимаемого людьми по­средством естественного закона, запечатленного в душах людей и представляющего собой божествен­ный голос в человеческой совести.

Фома Аквинский (1225 (1226)-1274), крупней­ший католический теолог, воспроизводит схему Августина Блаженного, прибавив к ней божест­венный закон как часть вечного закона, явлен­ную людям в Священном писании и откровениях отцов церкви. Он говорит, что естественный за­кон пребывает в сердцах людей и его содержание не может быть стерто в их сознании. Естествен­ный закон побуждает делать добро, стремиться к добру и избегать зла. Фома отмечает, что естест­венный закон носит характер общих принципов, и это делает необходимым введение более кон­кретных правил в форме человеческих законов.

И Августин, и Фома Аквинский признают, что несправедливый, т.е. противоречащий естествен­ному праву, закон подлинным законом не являет­ся, и ему можно не подчиняться, если это не при­чиняет большого вреда обществу. «Каждый чело­веческий позитивный закон обладает природой закона в той мере, в какой он вытекает из естест­венного закона, – писал Фома Аквинский. – Если однако в каких-то пунктах он противоречит зако­ну природы, он не является больше законом, а скорее представляет собой извращение закона».

Принцип обязательного соответствия пози­тивного права естественному, четко сформулиро­ванный Августином Блаженным и Фомой Аквинским, встречался еще в «Законах» Платона, был воспринят стоиками, Цицероном и римскими юристами.

Но он зазвучал в полную силу лишь в эпоху буржуазных революций (XVII-XVIII вв.), когда теория естественного права стала знаменем борь­бы за коренные общественные преобразования, за изменение правовой системы на основе равен­ства и справедливости.

Гуго Гроций, один из провозвестников этой новой эпохи, по существу не внес в правовую тео­рию ничего нового, сказав, что только нормы ес­тественного права (по его определению, веления здравого разума) являются «правом в собствен­ном смысле слова», а нормы, установленные людьми, признаются правом лишь в той мере, в какой они не противоречат естественному праву. Но когда Гроций провозглашает, что «не следует повиноваться приказам власти, противным есте­ственному праву и божественным заповедям», не­смотря на существенные оговорки и ограничения, это звучит как призыв к обновлению системы по­зитивного права.

В XVII в. даже среди философов просвети­тельского направления были и иные взгляды на естественное право. Особняком в этом отноше­нии стоят англичанин Т. Гоббс (1588-1679) и гол­ландец Б. Спиноза (1632-1677). Они полагали, что естественное право, которым будто бы руко­водствовались люди в догосударственном состоя­нии, – это право на всё, ничем не ограниченная свобода, приводящая к войне всех против всех. Разумные правила поведения, основанные на уче­те интересов других людей и призванные обеспе­чить мир, Гоббс называл естественными закона­ми, противопоставляя их естественному праву. Будучи убежденным юридически позитивистом, Гоббс категорически возражал против критики государственных законов на том основании, что они противоречат законам естественным. Гоббс шел в данном случае против господствовавшего в юридической науке XVII-XVIII вв. течения.

Наряду с требованием приведения позитивно­го права в соответствие с естественным правом XVII-XVIII вв. ознаменовались еще одним прин­ципиальным сдвигом в концепции естественного права. Постепенное становление индивидуализ­ма, утверждение самоценности и определенной автономии личности, начавшиеся в эпоху Воз­рождения, привели к смещению центра тяжести в понимании естественного права с разумных пра­вил поведения, способных обеспечить нормаль­ную жизнь общества, на права человека, которые стали толковаться как принадлежащие ему от природы, неотчуждаемые, а не дарованные госу­дарством. Как раз в обеспечении этих прав, в их охране от посягательств, в том числе со стороны государства, стали видеть главное содержание ес­тественного права.

Этот сдвиг впервые произошел во время анг­лийской буржуазной революции XVII в. Борцы с абсолютизмом стали ссылаться не на историчес­ки сложившиеся законы Англии, а на права чело­века. Наиболее законченное выражение эти идеи получили у Джона Локка, чьи труды явились как бы подведением итогов революции.

Идеи английской революции были восприня­ты американской Декларацией независимости (1776), французской Декларацией прав человека и гражданина (1789 г.) и получили мировое призна­ние. Таково и современное понимание естественно­го права. Им проникнуты Декларация ООН 1948 г. и международные пакты о правах человека, а также положения ряда действующих конституций, прямо говорящие о правах человека или семьи, предшест­вующих позитивному праву и являющихся по отно­шению к нему высшими (например, п. 1 ст. 41 и п. 1 ст. 43 Конституции Ирландии).

К началу XIX в. идеи естественного права за­метно потускнели. Сложилась историческая шко­ла права, исходившая не из разума или природы человека, а из истории и духа народа. Философия права, как новое направление политико-юриди­ческих исследований первоначально заимствова­ла некоторые элементы естественноправовых те­орий, но отнюдь не сводилась к ним. Наконец, ут­вердившийся в качестве господствующего направления в науке и практике юридический по­зитивизм сознательно бросил вызов теории есте­ственного права.

Однако к концу XIX в. ситуация вновь измени­лась. Возникла школа так называемого возрож­денного естественного права. К ней принадлежа­ли известный немецкий юрист Р. Штаммлер (1856-1938), видные представители отечествен­ного правоведения П.И. Новгородцев (1866-1924), Б.А. Кистяковский (1861-1920) и др. Ста­новление этой школы было обусловлено разоча­рованием реальным состоянием государственно-правовых институтов, их отставанием от потреб­ностей общества, обострением социальных про­тиворечий и постепенным признанием «второго поколения прав человека», т.е. социальных прав.

Принципиальным отличием нового направле­ния от сложившихся традиций явилось то, что со­держание естественного права не рассматрива­лось как нечто неизменное, раз и навсегда данное, соответствующее «вечному закону» и вытекаю­щее из столь же постоянной природы человека. Вместо классического набора неотчуждаемых прав (прежде всего свобода, равенство, собствен­ность) выдвигалась идея «естественного права с меняющимся содержанием» (Р. Штаммлер). Личные права дополнялись социальными, что откры­вало новые горизонты в преобразовании право­вой системы.

После Второй мировой войны в связи с разгромом фашизма, способствовавшим дискредитации нормативистских представлений о праве как воле суверена, наблюдался новый всплеск интереса к теориям естественного права.

Большой резонанс вызвала книга Густава Радбруха (1878-1949), «Законное неправо и надзаконное право» (1946 г.)[9]. В Италии крупнейшим представителем школы естественного права в XX в. был Дж. Дель Веккьо (1872-1970), в США – Лон Фуллер (1902-1978), Роналд Дворкин и др. Фуллер разработал оригинальную концепцию, которую он назвал «процедурным естественным правом», в отличие от материального. Гарантию справедливости (моральности) права он видел в таких внешних признаках, как полнота, непроти­воречивость, соблюдение правил законотворче­ства и публикации законов и т.п.

Критика теории естественного права

Спорить с древним, аристотелевским понимани­ем естественного права (нормы, которые соблюда­ются всеми народами, даже если они не облечены в форму закона) трудно. Стрелы противников естест­венного права направлены против его классических (XVII-XVIII вв.) и современных представителей.

Отвергается мысль, идущая от стоиков, Цице­рона, Августина Блаженного и Фомы Аквинского: несправедливый закон не является законом, это извращение природы закона. Мысль эта, как отмечалось выше, приобрела законченную фор­му у Гуго Гроция: только естественное право (ве­ления здравого разума) является правом в под­линном смысле слова, нормы позитивных зако­нов являются правом лишь в той мере, в какой они не противоречат естественному праву, в про­тивном случае им можно не подчиняться. Последу­ющее развитие концепции прибавило к этому глав­ным образом сведение естественного права к при­рожденным и неотчуждаемым правам личности.

Если воспринимать эти положения буквально, они действительно весьма уязвимы. Сторонники юридического позитивизма (и не только они) оп­ровергают формулу Гроция, подчеркивая, что ес­тественное право не является правом в подлин­ном смысла слова, потому что его исполнение не гарантировано возможностью государственного принуждения. Оно становится правом только в том случае, когда воспринимается позитивным законом или судебными решениями.

То, что называют естественным правом, гово­рят его критики, представляет собой всего лишь моральное суждение. Право смешивают с мора­лью и подменяют моралью, лишая его юридичес­кой определенности и обязательности.

Нормы, выдаваемые за естественноправовые, не всеми признаются таковыми, по этим вопро­сам возможны разные суждения.

Оправдание неподчинения позитивным зако­нам ссылками на их несоответствие естественно­му праву способно подорвать устои государства, привести к анархии.

Во всей этой критике есть доля правды. Она об­наруживает слабые стороны естестественноправовых подходов. Но все же эта критика основана на упрощениях, преувеличениях и непонимании при­роды и значения рассматриваемой концепции. В этом убеждает современное толкование естествен­ного права, проясняющее и дополняющее ряд вы­сказываний классиков теории, которые не всегда следует понимать буквально.

Современное понимание естественного права и значение этой концепции. Как правило, совре­менные сторонники теории естественного права не считают его непосредственно действующим, имеющим обязательную силу. Провозглашая, что естественное право выше, сильнее позитив­ного (такие декларации встречаются и в юриди­ческих актах, в частности, Конституционного су­да ФРГ)[10], они имеют в виду не обязательность, не прямое действие, а справедливость норм есте­ственного права. По мнению Р. Штаммлера, норма естественного права не должна иметь какого-либо «положительного значения, т.е. быть обязательной для исполнения членами общества наряду с норма­ми, выраженными в законах», она обращается толь­ко к законодателю[11]. Р. Штаммлеру вторит П.И. Новгородцев: «Современная юриспруденция отно­сит название права исключительно к нормам поло­жительным, признанным в законе или обычае. Иде­альные требования не представляют собою права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права»[12]. «Современные правовые доктрины Германии считают, что естественные права челове­ка становятся «юридическими» основными правами и свободами лишь тогда, когда они закрепляются конституциями и законами»[13], – пишет В.А. Четвернин. С этим согласились бы и сторонники юри­дического позитивизма.

Значит, речь действительно идёт о нравствен­ных оценках, моральных соображениях, что пря­мо признают представители естественно-право­вой школы. П.И. Новгородцев называл идею естественного права «представлением общечеловеческои справедливости, осуществляемой в по­ложительном праве»[14]. Е.Н. Трубецкой писал, что «предписания естественного права по содер­жанию своему суть вместе с тем предписания нравственные»[15].

Нужна ли нравственная оценка для понимания права или ее следует, как рекомендуют многие представители юридического позитивизма, выне­сти за пределы права и правовой теории? Ответ П.И. Новгородцева вполне убедителен: «…есте­ственное право представляет собой неискорени­мую потребность человеческого мышления и ис­конную принадлежность философии права. Есте­ственному праву свойственно стремление оценивать факты существующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит задача философии права»[16].

Упреки критиков теории естественного права в произвольности выбора норм, понимаемых как во­площение разума и справедливости, не лишены не­которых оснований. В самом деле, полное единоду­шие по вопросу о том, что справедливо, едва ли возможно. Но в любом обществе есть господствую­щие, получающие широкое распространение взгля­ды. Именно они ассоциируются с естественным правом, содержание которого эволюционирует. Есть так называемая объективная, признанная об­ществом мораль, отличаемая от субъективных взглядов отдельных лиц или групп населения.

Констатация этической природы естественно­го права не означает готовности удовлетвориться разграничением права на действующее и идеаль­ное, признания незыблемости такого деления.

Наоборот, весь смысл концепции естественно­го права состоит в том, чтобы превратить идеаль­ное право в действующее, устранить разрыв меж­ду ними.

Лэтиция Джианформаджио, профессор Сиеннского университета (Италия) отмечает дуалистиче­скую природу концепции естественного права. По­зитивное право существует само по себе, естествен­ное право (в современном понимании) – лишь в сопоставлении с позитивным правом. Оно – часть пары понятий (естественное право – позитивное право), причем признается в этой паре высшей ка­тегорией. Их соотношение заключается в том, что естественное право всегда справедливо, но не всегда оно реально существует, т.е. действует. Позитивное право, наоборот, всегда реально, но не всегда спра­ведливо[17]. Смысл концепции естественного права заключается в том, чтобы сделать справедливость реальной, превратить естественное право в пози­тивное.

Всем известны способы частичного решения этой задачи, признаваемые позитивным правом. Это внесение изменений в действующее право, толкование права, обращение к общим принци­пам права, особый институт права справедливос­ти или судов справедливости (совестных судов), это, наконец, предусмотренное современными гражданскими кодексами обращение к общим на­чалам и смыслу законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости в случае отсутствия или неясности закона (ст. 6 ч. 2 действующего ГК РФ). В этих формах представ­ления о естественном праве обретают реаль­ность, но лишь в той мере, в которой это допуска­ется позитивным правом.

Философское понимание права

Зачатки философского понимания права вос­ходят к глубокой древности, но четкое воплоще­ние этот подход получил в классической немец­кой философии, у Канта и Гегеля.

Вопрос «что такое право?», рассуждает Кант, «может… смутить правоведа»: «… что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другой время, он еще может указать; но пра­во ли то, чего они требуют и каков всеобщий кри­терий, на основании которого можно вообще раз­личать правое и неправое, – это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет ука­занные эмпирические принципы и не ищет источ­ник этих суждений в одном лишь разуме (хотя бы упомянутые законы и служили ему для этого хо­рошим руководством), чтобы установить основу для возможного положительного законодатель­ства». Итак, конкретное содержание законов – всего лишь материал для поисков всеобщего кри­терия или принципа права, представляющего со­бою теоретическую абстракцию.

Гегель нашел удачную терминологию для вы­явленных Кантом двух сторон понимания права. Гегель различал философское и прикладное оп­ределения права. Первое предназначалось для философов и законодателей, а второе – для прак­тической юриспруденции и граждан. Прикладное понимание права – это закон, реальные нормы, гарантируемые государством. А философское понимание, которое Гегель называет также иде­ей права, – это свобода.

Сравнение с естественно-правовыми концеп­циями. Философское понимание права близко к теории естественного права, но не совпадает и не смыкается с ней. Как и школа естественного пра­ва, философское понимание носит идеальный ха­рактер, исходит не из действующего права, а из того, каким право должно быть. Как и школа ес­тественного права, философское понимание, представляет собой элемент дуалистического восприятия права. Оно не мыслится само по себе, но только в соотношении с действующим правом. Философское понимание права, как и естествен­ное право, представляет собою одно из парных понятий, вторым в данном случае является пози­тивное или естественное право.

В отличие от естественноправовой школы, в фи­лософском понимании права нет детализации, ко­торая в естественном праве может быть столь же подробной, как в позитивном. Философское пони­мание не содержит конкретных норм, но только об­щее правило, норму норм или закон законов.

Философское понимание распространяется как на действующее, так и на естественное право. Оно лежит (применительно к действующему пра­ву должно лежать) в основе того и другого.

Формула и содержание философского понима­ния права. Образцом философского понимания служит знаменитое кантовское определение: «Пра­во есть совокупность условий, при которых произ­вол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы».

Слово «произвол» употребляется здесь не в со­временном, негативном, а в архаичном смысле, как синоним свободы, проявления свободной во­ли. Это становится ясным из другого варианта кантовского определения как бы дающего инст­рукцию каждому гражданину: «Действуй внеш­ним образом так, чтобы свободное проявление твоего произвола могло быть согласовано со сво­бодой каждого по общему закону»[18].

Гегель делает это определение более лаконич­ным, (но зато менее понятным для тех, кто не зна­ком с мыслями Канта и его предшественников): «идея права есть свобода», а система права – «цар­ство осуществленной свободы».

В философском определении Канта слово сво­бода (или произвол, как его синоним) употребля­ется трижды. Право призвано обеспечить свобо­ду человека, создать условия для ее обеспечения, но, как ни парадоксально это может показаться, обеспечение свободы предполагает ее ограниче­ние. Свобода гарантируется тем, что она вводится в определенные рамки, устанавливаются ее пре­делы, границы. Ф.К. Савиньи (1779-1861), выда­ющийся немецкий юрист, один из крупнейших представителей исторической школы права в ка­питальном исследовании «Система современного римского права» следующим образом развивает мысль Канта: «Человек находится посреди внеш­него мира и самым важным элементом в его окру­жении является контакт с подобными ему по сво­ей природе и судьбе. Чтобы свободные люди, со­существующие в условиях такого контакта способствовали, а не мешали друг другу в своем развитии, должны быть признаны невидимые границы, в которых существованию и деятельно­сти каждого лица гарантируется свобода возмож­ностей в условиях безопасности. Правила, по­средством которых эти границы определяются, и эта возможность действовать свободно гаранти­руется, и есть право»[19].

Философское понимание права как свободы получило широкое признание. Будучи в сущности правильным, оно нуждается в разъяснениях, в оп­ределении меры и характера свободы, ее сочета­ния с несвободой. Дореволюционные русские авторы дали убедительные комментарии к «идее права», лежащей в русле приведенного определе­ния Савиньи.

П.И. Новгородцев писал: «Право не мыслимо без элементов равенства и свободы (подчеркну­то мною. – О. М.), хотя бы и в скромном их прояв­лении»[20] и ту же самую мысль подтверждал как бы от противного: «В самом понятии права содер­жится ограничение свободы и размер этого ограничения может весьма существенно меняться[21].

Б.Н. Чичерин, во многом следовавший геге­левской философии права, пояснял, что закон оп­ределяет права и обязанности граждан, т.е. «сво­боду с ее границами», и полагал, что эти границы и есть основное начало права как идеи, как нор­мы свободы[22].

B.C. Соловьев различал свободу как фактиче­скую принадлежность личности, которая совпа­дает с силой и другими возможностями человека и определяется только ими, и «свободу как пра­во», предполагающую ее ограничение.

Критерий ограничения свободы. В реальной жизни, в обществах с развитой правовой системой свобода гражданина ограничивается позитивным правом (в российской традиции – в основном зако­нами). Но эта формальная констатация не отвечает требованиям философского понимания права, как и нормативистское определение (право есть совокуп­ность норм, установленных или санкционирован­ных государством). Философское понимание пред­полагает выявление принципа ограничения свобо­ды, а не фактическое установление ее границ. Таким принципом служит недопустимость посяга­тельства на свободу других лиц.

Право основывается не только на определен­ной свободе, но и на определенном равенстве. Ты свободен, но ты обязан признавать, что и другие люди в равной степени свободны. Значит, ты свободен в той степени, в какой ты не посягаешь на свободу других лиц.

Итак, принцип ограничения свободы, заклю­ченный в праве, состоит в том, что человек свобо­ден только в той мере, в какой он не посягает на свободу других людей. «Право, – пишет И. Кант, – есть ограничение свободы каждого условием со­гласия ее со свободой всех других насколько это возможно по некоторому общему закону»[23]. По­зитивное право, четко определив, что допускает­ся и что запрещено, делает возможным такое со­гласование свободы граждан. Но помимо пози­тивного права, отличающегося конкретностью своих предписаний, необходимо и общее опреде­ление меры свободы, содержащееся в философ­ском понимании права. Оно выступает на первый план и превращается в единственный критерий правовой оценки действия в случаях неразвитос­ти позитивного законодательства или коллизий в действующих нормах.

Всякий выход за рамки установленной таким об­разом меры свободы представляет собою наруше­ние права или (когда формального несоблюдения действующих норм нет) злоупотребление правом.

Категорический императив как нравствен­ная сущность философского понимания (или идеи) права. Смысл права состоит в согласовании своей свободы со свободой других лиц. Действую­щее право представляет собою техническое сред­ство для решения этой задачи, поскольку оно со­держит конкретные указания что следует, а чего не следует делать. В основе права не только ут­верждение своей свободы, хотя ею следует доро­жить, но и уважение свободы других. Право – это инструмент взаимного приспособления, средство сосуществования, предполагающее взаимные обязанности и взаимное уважение.

Это свойство права очень удачно выразил П.И. Новгородцев: «Но из понятия личности вы­текают не только ее притязания, но и ее обязан­ности. Отсюда рождается обязанность взаимно­го признания. В принципе общественные обяза­тельства и предъявляются личности не каким-либо нравственно высшим, чем она, существом –государством, – а ее собственным законом, прису­щим ей стремлением к идеальной норме»[24].

Последнюю мысль можно было бы выразить и в более всеобъемлющей и не вызывающей раз­ногласий форме: обязательства предъявляются личности и государством в форме позитивного права, и обществом, и самим гражданином в фор­ме свойственного обществу и гражданину созна­ния. В основе же и того, и другого, и третьего ле­жит общепризнанный принцип, известный как зо­лотое правило нравственного поведения и названный Кантом категорическим импера­тивом.

Этот принцип получил признание во всех раз­витых цивилизациях, он содержится в Ветхом и Новом Завете, у Конфуция и в других источни­ках. Суть его в том, чтобы не делать другому то­го, чего ты не хочешь, чтобы делали тебе.

Категорический императив представляет (дол­жен представлять) нравственную основу права. Именно к нему и сводится, в конечном счете, фи­лософское понимание права. И определение пра­ва Канта, и гегелевская формула «будь лицом и уважай других в качестве лиц» соответствуют евангельскому «возлюби ближнего своего, как самого себя», хотя применительно к праву этот принцип не столь всеобъемлющ и не столь абсо­лютен. Идея права – ограниченное и формализо­ванное толкование евангельской максимы, пред­назначенное для специфической области юриди­ческих отношений.

Тем не менее, в соответствии с этой идей право предполагает нравственное содержание, а всякое отступление от него, даже не являющееся фор­мальным правонарушением, означает искажение природы права, злоупотребление правом.

«Если, не нарушая материальных границ свое­го права, индивид использует его в ущерб другому индивиду, если, соблюдая букву права, он наруша­ет его дух, тогда говорят, что он злоупотребляет своим правом, но никак не употребляет его на пользу, и такое злоупотребление не может иметь юридических оправданий»[25], – пишет француз­ский юрист Ж. Карбонье.

Эта важнейшая проблема, вытекающая из фи­лософского понимания права, еще не получила законодательного решения и тщательной теоре­тической разработки, хотя и привлекает к себе внимание не только за рубежом, но и в нашей стране[26].

Категорический императив должен лежать в основе права, но не исчерпывается им, он шире и выше права. Это нравственный принцип, кото­рый охватывает все стороны человеческой жиз­ни, все общественные отношения, а не только ре­гулируемые правом. Сфера права уже, чем сфера нравственности.

Соотношение права и нравственности точно выражено формулой «право есть этический ми­нимум», «право – это минимум нравственности», известной по трудам немецкого юриста Г. Еллинека, а в нашей стране ассоциирующейся прежде всего с именем русского философа B.C. Соловьева. Эта формула воспроизводится в «Основах социальной концепции Русской Православной Церкви», принятых в 2000 г. «Право, читаем в этом документе, – содержит в себе некоторый минимум нравственных норм обязательных для всех членов общества… Основополагающий принцип права – «не делай другому того, чего не желаешь себе»[27].

Право вносит свою очень существенную специфику в универсальный принцип нравственности. В об