Вашему вниманию предлагается обзор судебных решений, содержащих выводы судов по применению Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следующим вопросам:
- о пределах компетенции антимонопольного органа при рассмотрении жалоб в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции;
- о выдаче заказчикам предписаний о внесении изменений в положение о закупках;
- о закупках товара конкретного производителя, торгового знака;
- о формировании требований к страховым организациям;
- о квалификационных критериях к участникам закупки;
- об обжаловании заключений территориальных органов о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.
Проведенный Челябинским УФАС России анализ практики применения судами положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ) показал, что в последнее время высшими судебными инстанциями был вынесен ряд судебных актов, содержащих позицию относительно пределов компетенции антимонопольного органа при рассмотрении жалоб, поданных в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, на действия заказчика при проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ.
Так, определением Верховного Суда Российской Федерации от 22 октября 2014 года № 306-КГ14-2243 антимонопольному органу было отказано в передаче кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.01.2014, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2014 и постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2014 по делу № А65-25638/2013 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации по следующим основаниям.
Судами установлено, что общество на официальном сайте опубликовало извещение о проведении открытого запроса предложений. После даты окончания подачи заявок общество внесло изменения в дату и время подведения итогов открытого запроса предложений. По результатам рассмотрения жалобы на указанные торги антимонопольный орган признал общество (заказчика) нарушившим требования пункта 9.4.6 раздела 9.4 Положения о закупках и пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и выдал предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках, законодательства о защите конкуренции.
При рассмотрении жалобы антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции. Суды указали, что в рассматриваемом случае подлежали применению положения части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, устанавливающей исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование действий заказчика в административном порядке.
Учитывая перечень случаев нарушений процедуры закупки, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно сделали вывод о том, что вынесенные по результатам рассмотрения жалобы акты подлежат признанию незаконными.
Необходимо отметить, что ранее соответствующую позицию занял и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ).
Так, определениями от 24.07.2014 № ВАС-8843/14 и от 25.02.2014 № ВАС-1495/14 об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ дел № А56-33436/2013 и А05-15825/2012 соответственно ВАС РФ фактически согласился со следующими доводами Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа при рассмотрении дел об обжаловании решений антимонопольных органов по жалобам на нарушение процедуры торгов, проведенных в порядке 223-ФЗ.
Согласно статье 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:
1) неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с названным Законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;
2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Закона № 94-ФЗ.
Указанная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.
При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.
Из приведенных нормативных положений следует, что правовое значение имеет как установленный антимонопольным органом порядок для соответствующего обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.
Федеральная антимонопольная служба в письме от 01.03.2012 № ИА/6011 разъяснила, что антимонопольные органы рассматривают жалобы на действия (бездействия) заказчиков при закупке товаров, работ, услуг в случаях, установленных А05-15825/2012 в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в порядке, установленном статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ.
В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
При этом если жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, такая жалоба возвращается заявителю (часть 9 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).
Из пункта 4 части 6 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ следует, что жалоба на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии подается в письменной форме в антимонопольный орган и должна содержать указание на обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, соответствующие доводы.
Основываясь на данных выводах, при рассмотрении, например, дела № А05-15825/2012 суд указал, что «Учитывая, что в настоящем споре подлежат применению правовые положения Закона № 223-ФЗ, отсутствие в жалобе хозяйствующего субъекта доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 названного Закона, свидетельствует о наличии оснований для возвращения жалобы участнику закупки. При таких обстоятельствах законны и обоснованны выводы суда апелляционной инстанции о том, что в силу специальной нормы, закрепленной в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, антимонопольным органом не соблюдена процедура принятия жалобы участника закупки, а потому принятые по результатам рассмотрения такой жалобы ненормативные акты правомерно признаны недействительными».
При рассмотрении дела № А56-33436/2013, отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным решения антимонопольного органа, суд указал, что «Учитывая, что в настоящем споре подлежат применению правовые положения Закона N 223-ФЗ, отсутствие в жалобе общества доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 названного Закона в силу вышеназванных правовых норм свидетельствует о правомерном выводе УФАС о необоснованности жалобы на действия заказчика при проведении квалификационного отбора. В силу специальной нормы, закрепленной в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, антимонопольный орган не мог рассматривать жалобу общества по правилам статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ. Следовательно, выводы, к которым пришло УФАС относительно порядка рассмотрения и оценки квалификационных заявок участников, не имеют правового значения».
Прямо противоположной позиции до определенного периода времени придерживался Федеральный Арбитражный суд Уральского округа.
Так, рассматривая данную категорию дел (например, дела № А60-36281/2013, А71-11305/2013), суд указывал на то, что «Закон о защите конкуренции» позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в Законе о закупках, а содержат сведения о том, что организатор закупки нарушает требования антимонопольного законодательства. Поскольку из материалов дела усматривается, что жалоба содержала указанные сведения, антимонопольный орган обоснованно принял ее к рассмотрению».
В обоснование своих доводов суд ссылался на положения ч. 9, 10 ст. 3 Закона о закупках, в соответствии с которыми участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке (ч. 9), а также он вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, в указанных в данной статье случаях.
Согласно ст. 3 Закона о защите конкуренции действие названного закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Полномочия антимонопольного органа установлены в ст. 23 Закона о защите конкуренции, среди которых ч. 4.2 предусмотрено рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества. Статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.
К сожалению, данные выводы суда не подвергались оценке со стороны ВАС РФ.
Однако, рассматривая в сентябре 2014 года дело № А71-13248/2013 о признании недействительным решения Удмуртского УФАС России, Арбитражный суд Уральского округа, «откорректировав» свою позицию по рассматриваемому вопросу, указал, что «положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не позволяют расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.
Апелляционным судом установлено и из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае в жалобе общества, поданной в антимонопольный орган, не указывалось на нарушение заказчиком антимонопольного законодательства; не содержалось сведений о создании заказчиком при проведении закупки условий, которые бы ограничивали конкуренцию, создавали неравные условия для участников закупки.
При этом из оспариваемого решения управления также не следует, что антимонопольным органом установлен факт нарушения антимонопольного законодательства при проведении спорной закупки.
Апелляционный суд правомерно указал на то, что общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, связанные с порядком определения победителя закупки, и не содержала сведений о неразмещении на официальном сайте в сети Интернет Положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке; либо сведений об истребовании заказчиком каких-либо документов, не предусмотренных документацией о закупке.
Установив совокупность указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что вышеназванная жалоба общества не подлежала рассмотрению антимонопольным органом».
Выводы, содержащиеся в данном судебном акте, представляются спорными, поскольку не учитывают предусмотренную ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обязанность антимонопольного органа проверить обжалуемые торги на предмет иных не являющихся предметом обжалования нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов, а также тот факт, что нарушение порядка определения победителей торгов, запроса котировок является прямым нарушением ст. 17 названного Закона. Особенно много вопросов данный судебный акт вызывает в связи с тем, что ранее данным судом поддерживалась позиция антимонопольных органов о допустимости одновременной квалификации действий заказчиков по Закону № 223 и по Закону о защите конкуренции (о чем Челябинское УФАС России сообщало в предыдущем анализе судебной практики).
Вместе с тем, Арбитражный суд Уральского округа поддерживает антимонопольные органы по вопросу о возможности выдачи заказчикам предписаний о внесении изменений в Положение о закупках.
Так, рассматривая дело № А71-11305/2013, в постановлении от 05.08.2014 суд указал на законность выданного заказчику предписания о приведении положения о закупках в соответствие с Законом № 223-Ф3 путем исключения из него пунктов, не отвечающих принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленным в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-Ф3.
Восемнадцатый арбитражный Апелляционный суд в постановлении от 07.10.2014 по делу № А76-5092/2014 признал законным решение Челябинского УФАС России, которым действия заказчика, выразившиеся в утверждении в Положении о закупках требований пунктов 24.1 и 24.2, а также в их применении, признаны нарушением частей 1, 6 статьи 3 № 223-ФЗ, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.
В соответствии с пунктом 24.1 положения о закупках «предприятие вправе отклонить заявку, поданную претендентом на участие в процедуре закупки, если оно установило, что предложенная в ней цена в сочетании с другими предложениями заявки в отношении объекта закупки аномально занижена, то есть на 25 (двадцать пять) или более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, указанной предприятием в извещении об осуществлении закупки, и у предприятия возникли обоснованные сомнения в способности участника процедур закупок исполнить договор на предложенных условиях».
Пункт 24.2 положения о закупках предусматривает, что «при представлении заявки, содержащей предложение о цене договора на 25 или более процентов ниже начальной (максимальной) цены договора, указанной предприятием в извещении об осуществлении закупки, участник, представивший такую заявку, обязан представить структуру предлагаемой цены и обоснование такой цены. При этом предприятие обязано в сроки, предусмотренные процедурами закупок, провести анализ всей информации, представленной участником в заявке. В случае, если участник процедур закупок не представил указанную информацию, подтверждающую способность участника процедур закупок исполнить договор на условиях, предложенных таким участником и установленных документацией о закупке, предприятие отклоняет заявку такого участника с указанием причин отклонения».
Законным и обоснованным признано и выданное на его основе предписание заказчику об исключении из Положения о закупках определенных пунктов, приводящих к нарушению частей 1, 6 статьи 3 № 223-ФЗ, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.
В обоснование свой позиции суд указал на то, что в связи с обязательностью для заказчика утвержденного им Положения о закупках, рассчитанного на неопределенное время действия, применением его спорных положений, приводящих к нарушению частей 1, 6 статьи 3 Закона о закупках, предписание УФАС в части исключения из Положения о закупках положений соответствующих пунктов следует признать правомерным, связанным с выявленным нарушением и направленным по смыслу статьи 23 Закона о защите конкуренции на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов.
Кроме того, Челябинское УФАС России считает необходимым обратить внимание коллег на следующие судебные акты, содержащие позицию судов относительно применения Закона № 223-ФЗ.
Верховный Суд Российской Федерации в определении от 30 октября 2014 года № 304-КГ14-3003 подтвердил позицию антимонопольных органов о наличии у заказчика права на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям. При этом указанные в аукционной документации требования к товару, в том числе с указанием конкретного производителя, по мнению судов, не нарушают запретов, установленных Законом о закупках, и направлены на выявление товара, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика. Сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения закупки.
Аналогичные выводы сделал ВАС РФ в Определении от 15.04.14 № ВАС-4722/14, указав, что включение в аукционную документацию указания на конкретный торговый знак производителя не ограничивает конкуренцию, количество участников аукциона, не создает дискриминационные условия и не запрещено действующим законодательством. При этом существует конкуренция между поставщиками.
В соответствии с определением ВАС РФ от 14 апреля 2014 года № ВАС-4437/14 требование допуска страховой организации к участию в торгах при наличии оплаченного уставного капитала в размере не менее 3 млрд. рублей не ограничивает конкуренцию по следующим основаниям.
В закупочной документации установлены лимиты ответственности по отдельным филиалам заказчика 2,5 млрд. рублей. Одновременно с рисками, застрахованными по договору страхования имущества, реализуются риски ответственности перед третьими лицами по договорам обязательного страхования гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вреда в результате аварии на опасном объекте (ОС ОПО) на сумму порядка 500 млн. рублей.
Поскольку общий размер максимально возможного убытка составляет 3 млрд. рублей, организатор торгов установил требование к размеру оплаченного уставного капитала страховщика не менее 3 млрд. рублей.
С учетом изложенного, суды сделали вывод о том, что данные требования направлены на определение поставляемого товара (услуг) с учетом потребностей заказчика.
Помимо этого суды отметили, что рынок услуг страхования является конкурентным, на территории Российской Федерации зарегистрированы и осуществляют свою деятельность восемь хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги по страхованию с уставным капиталом более 3 млрд. рублей.
Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 05.08.2014 № Ф09-5133/14 по делу № А71-11305/2013 указал «Оценивая содержание оспариваемых пунктов Положения о закупках, суд отметил, что установление на стадии допуска к участию в закупке таких критериев как соответствие участника необходимому квалификационному минимуму, устанавливаемому заказчиком; наличие за последний год, предшествующий размещению заказа, опыта выполнения не менее двух аналогичных поставок товаров, работ, услуг, стоимостью не менее пятидесяти процентов начальной (максимальной) цены договора, установленной документацией о размещении заказа; регистрация в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя не позднее чем, за один год до даты размещения извещения о закупке, ограничивает конкуренцию, поскольку предусматривает допуск для участия в закупке участников, существующих на рынке продолжительное время, исключая при этом, вновь созданные предприятия, способные на достойном уровне выполнить поставку, указанные требования также не являются измеряемыми. Установление таких критериев на стадии допуска участников к аукциону не позволяет выявить участника закупки, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере, а также, не способно обеспечить равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки».
В постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2014 по делу № А65-25638/2013 указано на то, что «Ни закон № 223-ФЗ, ни какие-либо иные нормативные правовые акты не предоставляют антимонопольному органу право устанавливать в действиях юридического лица нарушение принятого им же Положения о закупках товаров, работ, услуг».
Восемнадцатый арбитражный Апелляционный суд в постановлении от 23.09.2014 по делу № А76-11865/2014 указал на то, что основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является решение ФАС России, оформленное соответствующим приказом. Именно данное решение (приказ) влечёт негативные последствия в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков для того лица, сведения о котором включаются в реестр.
Заключение территориального органа ФАС России о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков не обладает признаками ненормативного правового акта, поскольку оно лишь фиксирует наличие оснований для включения сведений в реестр, не устанавливая при этом для общества каких-либо правовых или юридически значимых последствий, препятствующих осуществлению предпринимательской и иной экономической деятельности, а также изменяющих или нарушающих права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Данное заключение не содержит обязательных для заявителя предписаний, исполнение которых обеспечено мерами государственного принуждения.
Тот факт, что в заключении о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков указано на наличие оснований для внесения в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, не свидетельствует о том, что данный документ носит характер ненормативного правового акта, принимая во внимание, что заключение по своей сути является внутренним документом антимонопольного органа, который может служить основанием для принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков.
Именно такое решение и будет являться ненормативным правовым актом, подлежащим оспариванию в арбитражном суде в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Таким образом, заключение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков не имеет для заявителя обязательного характера и не предопределяет решение ФАС России, то есть не является ненормативным правовым актом, который может быть обжалован в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
РЫСЕВА Е.Г.