Одной из новелл Уголовно-процессуального кодекса РФ 2001 года является предоставление права защитнику собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Тем самым, законодатель внес в стадию предварительного расследования элементы состязательности.
М.С. Строгович считал, что состязательный уголовный процесс характеризуется следующим: отделение обвинения от суда; процессуальное положение обвинителя и обвиняемого; процессуальное равноправие сторон; активное, самостоятельное положение суда по отношению к сторонам.
Состязательность и равноправие сторон в российском уголовном судопроизводстве, являясь весьма емким и законодательно закрепленным основополагающим началом, служит способом защиты сторонами своих или представляемых законных прав и интересов, а также выступает способом реализации трех самостоятельных процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения уголовного дела. Эти функции в уголовном судопроизводстве осуществляются посредством доказывания, состоящим из собирания, проверки и оценки доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Собирание доказательств как начальный и необходимый элемент доказывания осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий (ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Отсюда вытекает указанный законодателем примат следственных действий над всеми другими процессуальными действиями. О соотношении процессуальных и следственных действий как рода и вида указано в п. 32 ст. 5 УПК РФ: «Процессуальное действие - следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом». Но если два первых процессуальных действия могут быть использованы для собирания доказательств, то не совсем понятно, что имеет в виду законодатель под «иными действиями».
На наш взгляд, под иными процессуальными действиями по собиранию возможных доказательств следует понимать, в частности, требование и представление сторонами уголовного судопроизводства различных документов и предметов (ч. 2 ст. 84, ст. 86 УПК РФ). В связи с этим соответствующие коррективы законодателю следовало бы внести в п. 32 ст. 5 и ч. 1 ст. 86 УПК РФ.
По УПК РФ 2001 года право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств теперь получили не только сторона обвинения, но и подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (ч. 2 ст. 86 УПК РФ).
Нетрудно заметить, что участники как стороны обвинения, так и защиты, перечисленные в ч. 2 ст. 86 УПК РФ, не указаны законодателем в ч. 1 ст. 86 УПК РФ среди участников уголовного судопроизводства, которых уголовно-процессуальный закон уполномочил на собирание доказательств. Кроме того, закон не содержит в себе процедуру собирания и предъявления письменных документов и предметов, которую должны бы использовать указанные в ч. 2 ст. 86 УПК РФ участники уголовного процесса.
В отличие от других участников уголовного процесса в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник имеет право собирать доказательства. Это можно делать путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии.
Интересно сравнить эту норму с соответствующими положениями Федерального закона РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Федерального закона РФ от 20 декабря 2004 года № 163-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в которых указывается, что адвокат вправе: «собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций.
Указанные органы или организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодателем Российской Федерации».
Итак, в двух федеральных законах одна и та же по существу процессуальная норма сформулирована в отношении прав адвоката-защитника различно. По УПК РФ защитник может собирать доказательства, по Федеральному закону РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат-защитник может собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами.
Как правильно заметил С.А. Шейфер: «Представляется, что, применив термин «собирание доказательств» к деятельности защитника, законодатель проявил поспешность и определенную беззаботность, выразив в такой неточной и противоречивой формуле правильную мысль о необходимости усиления состязательных элементов в доказывании».
Такое же противоречие мы наблюдаем и в правах других участников процесса: в соответствии со ст. ст. 42, 44, 46, 47 и 54 УПК РФ потерпевший, гражданский истец, подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик имеют право собирать и представлять доказательства. А если посмотреть нормы ч. 2 ст. 86 УПК РФ, этим же участникам процесса предоставлено право только собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.
Мы видим в указанных разночтениях в законах не просто некорректность в используемых терминах, а непонимание или игнорирование законодателем ряда важных положений теории доказательств в уголовном судопроизводстве. Казалось бы, в тех и других законах речь идет об одном и том же - о передаче дознавателю, следователю, прокурору и суду письменных документов и предметов, которыми располагает то или иное лицо. Но доказательствами, как правильно указывал А.М. Ларин, они становятся только после того, как следователь или суд их примет и решит приобщить к уголовному делу.
Поэтому до признания представленных сведений, документов и предметов дознавателем, следователем или судом доказательствами, они не могут получить статус таковых. В связи с этим нормы в ст. ст. 42-48, 53-55, в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, должны быть, на наш взгляд, приведены в соответствии с нормой ч. 2 ст. 86 УПК РФ. С этих позиций нам представляется спорной позиция тех авторов, которые считают, что защитник вправе собирать доказательства.
Тем более, что в процессуальной литературе этот вопрос сравнительно давно уже нашел свое законное и обоснованное разрешение. Так, например, Ю.И. Стецовский справедливо отметил, что «собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, проводящему дознание, следователю, прокурору, суду».
Принципиально верную позицию в этом вопросе занимает также и С.А. Шейфер, который указывает: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е. включить в систему уже собранных доказательств - это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято - доказательства еще не существует. Оно еще «не собрано», не сформировано».
Если же считать, что уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику право на собирание доказательств, то это приводит к нарушению принципа публичности, поскольку законодателем в ч. 1 ст. 21 УПК РФ возлагается обязанность по осуществлению от имени государства уголовного преследования прокурору, следователю и дознавателю. Кроме того, это также нарушает права других участников уголовного судопроизводства и деформации принципа состязательности и равноправия сторон.
Таким образом, в соответствии с УПК РФ защитник может легализовать полученные им сведения в качестве доказательств только в порядке удовлетворения ходатайств защитника о признании их таковыми и приобщении к материалам уголовного дела.
С такой позицией указанных выше авторов не согласны Е.А. Белканов и А.И. Казаков, которые полагают, что «любое ходатайство защитника, направленное на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела и тем более на легализацию доказательств, подлежит удовлетворению в обязательном порядке». Такой позиции придерживается и В.В. Ясельская.
С.А. Шейфер также считает, что «целесообразно расширить права защиты в собирании доказательств путем установления обязанности органов расследования удовлетворять любое ходатайство о пополнении доказательственной базы путем проведения органами расследования необходимых защите следственных действий».
На наш взгляд, ни о каком обязательном удовлетворении ходатайств, заявленных защитником, речь идти не может: решать все вопросы по заявленному ходатайству защитника, в том числе о признании представленных им сведении, документов и предметов в качестве доказательств, на предварительном расследовании должны решать дознаватель, следователь и прокурор, а в судебном разбирательстве - суд.
Другой существенный недостаток уголовно-процессуального закона о предоставлении защитнику права на собирание доказательств заключается в том, что законодатель не определил процедуру получения адвокатом сведений, документов и предметов. И действительно, защитнику теперь законом предоставлено право проводить опрос лиц с их согласия. Но как справедливо отмечает А.П. Рыжаков, опрос - это не допрос. Отличие этих процессуальных действий заключается в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - только лишь право, Допрос - следственное действие, опрос таковым не является.
И действительно, опрос становится лишь своего рода суррогатом свидетельского показания, причем суррогатом недоброкачественным, так как опрос не обладает теми гарантиями достоверности, которые свойственны свидетельским показаниям. Чтобы факты, полученные защитником при опросе, стали доказательствами, дознаватель, следователь, прокурор или суд должны допросить опрошенное защитником лицо с соблюдением всех правил допроса, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.
В процессуальной литературе справедливо указывается, что при опросе граждан адвокатом возникает много вопросов, которые законодатель в настоящее время никак не решает. Например, как и в каком документе должны фиксироваться сведения, полученные от опрошенных лиц, как быть со сведениями, которые ухудшают положение защищаемого обвиняемого, можно ли опрашивать лицо, которое уже ранее было допрошено следователем и т.д.
Что же касается справок, характеристик и иных документов, истребуемых защитником от органов государственной власти и местного самоуправления и других организаций, то, как отмечают Ю. Слоновский и В. Суслова, в прошлом государственные органы и другие организации нередко игнорировали запросы адвокатов по истребованию документов. Возможно, что подобная практика продолжится далее, так как никаких санкций за неисполнение запроса защитника в ч. 3 ст. 86 УПК РФ не предусмотрено.
Таким образом, проведенный нами анализ показывает, что в настоящее время нет оснований считать, что уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику право собирать доказательства по уголовному делу. В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник имеет право только собирать сведения, представлять документы и предметы и просить дознавателя, следователя, прокурора или суд приобщить их к материалам уголовного дела в качестве доказательств.
И далее мы сталкиваемся еще с одной проблемой. В уголовно-процессуальном законе не указывается, что должен делать защитник с собранными им сведениями - представить дознавателю, следователю и прокурору на предварительном расследовании или представить их непосредственно в ходе судебного разбирательства?
Проведенным изучением адвокатской практики по этому вопросу «было установлено, что они предпочитают заявлять подобные ходатайства на стадии судебного разбирательства, так как не уверены в их удовлетворении следователями и, кроме того, в части случаев из тактических соображений не желают, чтобы сторона обвинения до судебного разбирательства была об этом осведомлена».
Если исходить из принципа состязательности и равенства сторон в уголовном судопроизводстве, то возможны два варианта решения, однако в любом из них защитник может представить собранные материалы дознавателю или следователю, на наш взгляд, только с согласия обвиняемого, интересы которого он представляет в производстве по уголовному делу.
Первый вариант - в уголовно-процессуальном законе следует указать, что все собранные сведения, документы и предметы во время предварительного следствия защитник должен представить дознавателю или следователю до окончания расследования по уголовному делу.
Второй вариант заключается в том, чтобы уголовно-процессуальный закон предоставил защитнику право выбора - куда представить собранные им сведения, документы и предметы, сразу дознавателю и следователю или в суд?
Во втором варианте возникает определенная коллизия относительно соблюдения принципа равноправия участников уголовного процесса: защитник собранные им материалы дознавателю и следователю не представляет, в то время как они должны после окончания расследования знакомить защитника и обвиняемого со всеми материалами уголовного дела. Может быть, в этих случаях дознавателя и следователя освободить от обязанности знакомить обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, предоставляя эту возможность только в суде?
Иначе будет серьезно нарушен принцип равенства сторон в уголовном судопроизводстве. Так как дознаватель и следователь будут знакомить обвиняемого и его защитника со всеми собранными по уголовному делу доказательствами, а защитник, имея в своем распоряжении новые сведения, документы и предметы, их дознавателю и следователю не передает, чем лишает их возможности своевременно еще до суда исследовать, проверить и оценить их доказательственную ценность.
Если же защитник будет собранные им сведения, документы и предметы представлять непосредственно в суд, то, как справедливо заметил В. Балакшин, «все то, что будет представлять сторона защиты, особенно в судебном заседании, где возможности проверить как, где, в каком порядке получены документы, предметы и т.д. ограничены, суд будет вынужден использовать их в качестве доказательств.... Отсюда следует другой вывод: и здесь созданы правовые условия «ввода» в уголовный процесс доказательств, достоверность которых проверить практически невозможно».
Говоря о предоставлении УПК РФ права защитнику собирания сведений, документов и предметов по уголовному дела, следует также иметь в виду, что недобросовестные адвокаты, под видом собирания сведений по уголовному делу, могут оказывать серьезное незаконное противодействие расследованию.
На наш взгляд, пока ни законодатель, ни руководители правоохранительных органов этой проблемой серьезно не обеспокоены, а это противодействие может значительно снизить эффективность расследования преступлений в частности, и борьбы с преступностью вообще.
Мы рассмотрели только часть проблем, связанных с появлением в новом УПК РФ нормы о собирании защитником доказательств по уголовному делу. Однако из этого материала становится достаточно ясно, что этот новый институт уголовного судопроизводства нуждается в дальнейшем законодательном совершенствовании.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Подводя итоги лекций, следует отметить:
1. Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь и дознаватель в порядке, установленном УПК РФ, определяет наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
2. Предметом доказывания (или обстоятельства, подлежащие доказыванию) является совокупность фактов, подлежащих установлению для правильного разрешения уголовного дела.
По уголовному делу подлежат доказыванию (ст. 73 УПК РФ):
- событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);
- виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;
- обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;
- характер и размер вреда, причиненного преступлением (например: степень тяжести телесных повреждений, размер материального ущерба);
- обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния (например: совершение деяния в условиях необходимой обороны, крайней необходимости);
- обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказания;
- обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
Подлежат выявлению также обстоятельства, способствующие совершению преступления.
Эти перечисленные обстоятельства, подлежащие доказыванию, в теории принято называть предметом доказывания.
3. Источниками доказательств являются:
- показания подозреваемого и обвиняемого;
- показания потерпевшего, свидетеля;
- заключение и показание эксперта;
- заключение и показания специалиста;
- вещественные доказательства;
- протоколы следственных и судебных действий;
- иные документы.
Их перечень дан в ч. 2 ст. 74 УПК РФ и является исчерпывающим.
4. Под пределами доказывания следует понимать достаточную совокупность доказательств, позволяющую считать установленными как отдельные обстоятельства, подлежащие доказыванию, так и предмет доказывания в целом. По нашему мнению, пределы доказывания необходимо определять:
- по кругу источников доказательств;
- по глубине и качеству источников доказательств.
5. Процесс доказывания представляет собой целенаправленный поступательный процесс в установленном законом порядке собирания, проверки и оценки доказательств с целью достоверного установления истины.
Исходя из этого, процесс доказывания можно разделить на три этапа:
- собирание доказательств и их закрепление;
- проверка доказательств;
- оценка доказательств.
Способы собирания доказательств могут быть как процессуальные, так и непроцессуальные.
6. Доказательства в уголовно-процессуальной теории классифицируются на:
- прямые и косвенные;
- обвинительные и оправдательные;
- вещественные, личностные (личные) и документальные;
- первоначальные и производные.
Использованная литература
Основная:
1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года.
2. Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г.)
3. Международный пакт о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966 г.)
4. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года.
5. Европейская Конвенция по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания (Страсбург, 26 ноября 1987 г.) (с изменениями от 4 ноября 1993 г.)
6. Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (с изменениями от 21.07.2011 г.).
7. Федеральный закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» от 20 августа 2004 года. // Собрание законодательства РФ. 2004. № 34. Ст. 3534 (с изменениями от 28.12.2010 г.).
8. Федеральный закон от 20 апреля 1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» // Собрание законодательства РФ. 1995. № 17. Ст. 1455 (с изменениями от 07.02.2011 г.).
9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. №13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» (с изменениями от 6 февраля 2007 г.).
10. Постановление пленума Верховного суда Российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1. «О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (с изменениями от 23.12.2010 г.).
11. Божьев В.П. Уголовный процесс: учебник/ под ред. В.П. Божьева.- 3-е изд., испр. И доп.- М.: Издательство Юрайт; ИД Юрайт, 2011.-(основы наук). С.541.
12. Уголовный процесс: учебник / под ред. Б. Б. Булатова, А. М. Баранова.— 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юрайт, 2011.— 608 с. — (Основы наук).
13. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. И. Л. Петрухин, И. Б. Михайловская; Ин-т гос. и права РАН.— 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2011.— 688 с.
14. Белоносов В. О. Российский уголовный процесс: учебное пособие / В. О. Белоносов, И. В. Чернышева.— М.; Саратов: Дашков и К°: Бизнес-Волга, 2010.— 480 с.
15. Уголовное судопроизводство: теория и практика/ под ред. Н. А. Колоколова.— М.: Юрайт, 2011.— 1038 с. — (Актуальные проблемы).
16. Некрасов С. В. Толкование норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: системное решение проблем / С. В. Некрасов.— М.: Юрлитинформ, 2011.— 208 с.
Дополнительная:
1. Балакшин В «Асимметрия» правил оценки допустимости доказательств / В. Балакшин // Законность. - 2007. - № 3. - С. 3.
2. Балакшин В. «Асимметрия» правил оценки допустимости доказательств \ В. Балакшин // Законность - 2007. - № 3. - С. 4.
3. Барабанов П. К. К дискуссии о восполнении пробелов при доказывании в суде первой инстанции / П. К. Барабанов // Труды Академии управления МВД России. — 2011.— № 2.— С. 101-105.
4. Божьев В. П. Издержки системного характера при корректировке норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о доказывании и преюдиции / В. П. Божьев // Труды Академии управления МВД России. — 2010.— № 3.— С. 24-28.
5. Дикарев И Признание доказательств недопустимыми по инициативе суда / И. Дикарев // Законность. - 2007. - № 3. - С. 15.
6. Доля Е. А. К вопросу о конституционности п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и связанных с ним статей УПК РФ / Е А Доля // Материалы международной науч.-практ. конференции «Актуальные проблемы уголовного судопроизводства вопросы теории, законодательства, практики применения» (к 5-летию УПК РФ) - М, 2007 - С 222
7. Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства / Е. Доля // Уголовное право. — 2007. — № 4. - С. 79-83;
8. Доля Е. Конституционность п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК / Е. Доля // Законность. - 2007. — № 5 -С. 4-11; и др.
9. Зенкин А. Коммерческий подкуп: пределы доказывания / А. Зенкин // Законность. — 2011.— № 9.— С. 35-37.
10. Калугин А. Г. К вопросу о рационализации порядка уголовно-процессуального доказывания / А. Г. Калугин // Современное право. — 2011.— № 7.— С. 124-127.
11. Крутиков А. Равенство всех перед законом и судом - принцип уголовного судопроизводства / А. Крутиков // Законность. - 2007 - № 3. - С 36
12. Крутиков А.П. Принципы уголовного процесса Российской Федерации учеб пособие / под ред проф А П Крутикова / А.П Крутиков, И С Дика-рев, И А Бирюкова - Волгоград, 2007 - С 52.
13. Лазарева В А О некоторых обвинительных тенденциях в судебной практике и эмансипации процессуальной формы доказательств / В А. Лазарева //Материалы международной науч -практ конф. «Актуальные проблемы уголовного судопроизводства вопросы теории, законодательства, практики применения» (к 5-летию УПК РФ) - М, 2007. - С 234
14. Лазарева, Л. В. Специальные знания и их применение в доказывании по уголовному делу: [монография] / Л. В. Лазарева.— М.: Юрлитинформ, 2009.— 224 с.
15. Махмудов А. М. Некоторые аспекты использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам / А. М. Махмудов // Закон и право. — 2011.— № 8.— С. 63-65.
16. Никифоров В. Г. Предмет доказывания при производстве судебного следствия / В. Г. Никифоров // Вестник Московского университета МВД России. — 2011.— № 1.— С. 122-125.
17. Осьмаков М.А: О некоторых проблемах адвокатского расследования / М.А. Осьмаков // Российский следователь. - 2007. - № 9. - С. 7-9; и др.
18. Пашаева Э. Х. Некоторые особенности участия суда в уголовно-процессуальном доказывании / Э. Х. Пашаева // Вестник Барнаульского юридического института МВД России. — 2011.— № 1.— С. 44-46.
19. Петуховский А. А. Проблемы доказывания при осуществлении особого порядка судебного разбирательства / А. А. Петуховский // Труды Академии управления МВД России. — 2010.— № 1.— С. 89-92.
20. Пьянзина Е. В. К вопросу о понятии уголовно-процессуального доказывания / Е. В. Пьянзина // Право и образование. — 2011.— № 8.— С. 177-181.
21. Руденко А. В. Выводы о наличии или отсутствии обстоятельств предмета доказывания - основа для его структурирования / А. В. Руденко // "Черные дыры" в Российском законодательстве. — 2011.— № 1.— С. 96-97.
22. Руденко А. В. Совокупность обстоятельств, подлежащих доказыванию / А. В. Руденко // "Черные дыры" в Российском законодательстве. — 2011.— № 1.— С. 88-91
23. Чеботарева И. Н. Средства и способы участия адвоката-защитника в доказывании по уголовным делам / Текст; И. Н. Чеботарева // Мировой судья. — 2011.— № 9.— С. 12-14.