Действующее законодательство, а также судебная практика не содержат четких критериев, позволяющих разграничить провокацию от законной проверочной закупки. Так, 5 статья Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности в РФ» лишь говорит о том, что органам, осуществляющим оперативно – розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действии (провокация).[4] Пункт 14 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006 N 14, говорит о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения деяния.[5] Представляется, приведенных положении не достаточно для качественного и законного правоприменения.
Для выявления провокации сбыта, необходимо обратить внимание на наличие критериев, выработанных практикой Европейского суда по правам человека. Предлагаем последовательно разобрать каждый из критериев провокации.
Объективные факторы провокации преступления. Данный критерии включает в себя наличие объективных подозрений в отношении конкретного лица (предполагаемого сбытчика), которые бы прямо указывали на то, что это лицо причастно к противоправной деятельности. Сотрудники правоохранительных органов обязаны обладать объективной информацией, которая бы указывала на то, что конкретное лицо имеет умысел на сбыт наркотических средств. ЕСПЧ в деле «Тейшера де Кастро против Португалии », признал действия тайных агентов полиции провокацией, так как у органов власти не было доказательств того, что заявитель совершит преступление без их вмешательства. По мнению ЕСПЧ, на характер провокации указывало то, что «заявитель не имел уголовных судимостей и вообще какого – либо криминального прошлого. Если лицо никогда ранее не попадало в поле зрения правоохранительных органов, не было признано виновным по приговору суда, ведет законопослушный образ жизни и не страдает наркотической зависимостью, то такая характеристика личности может указывать на провокационный характер проверочной закупки, проведенной в отношении него оперативными сотрудниками. При этом, наличие прежней судимости само по себе не означает, что человек склонен к совершению преступления (Константин и Стоян против Румынии).[6]
Второй критерий – «Поводы и основания для проведения проверочной закупки». О провокации преступления будет свидетельствовать отсутствие проведения каких – либо иных негласных оперативно – розыскных мероприятии в отношении предполагаемого торговца наркотиками. Проверочная закупка не может быть признана законной, если в отношении обвиняемого не осуществлялось наблюдение, наведение справок, сбор характеризующего материала, а также прослушивание телефонных переговоров, в ходе которых предполагаемый торговец объективно подтвердил бы наличие у него наркотиков, осведомленность о текущих ценах на наркотические средства и вещества, а также выразил бы добровольное согласие на продажу наркотика как его непосредственный владелец («Худобин против Российской Федерации »).[7]
Третий критерий – «Роль полиции и тайных агентов». В деле «Секейра против Португалии », Европейский суд прямо указал, что для того, чтобы решить вопрос о провокации, необходимо установить момент с которого органы власти начали проведение скрытой операции, то есть просто ли секретные агенты «присоединились» к преступным действиям или спровоцировали предполагаемого сбытчика к таковым.[8] В качестве примера допустимого расследования сотрудниками полиции незаконной деятельности конкретного лица, можно привести в пример дело «Банникова против Российской Федерации ».[9] Проверочная закупка наркотиков будет признана законной при условии, что оперативные сотрудники не способствовали совершению преступления, путем уговоров, угроз, обмана, игры на сострадании и так далее (дело «Малининас против Литвы»;[10] «Ваньян против Российской Федерации »).[11] Если «добровольный» покупатель ранее принимал участие в проверочных закупках или каким – то иным образом оказывал содействие правоохранительных органам, либо существуют иные обстоятельства, которые вызывают сомнения в его незаинтересованности при проведении проверочной закупки, то разумно предположить, что он либо являлся полицейским осведомителем, либо был в зависимости от правоохранительных органов, что является незаконным и свидетельствующим о провокации. К примеру, в деле «Веселов и другие против Российской Федерации », признал, что все три покупателя были постоянными полицейскими осведомителями.[12]
Четвертый критерий – «Наличие независимого надзора за действиями сотрудников полиции». Европейский суд в деле «Тейшеиро де Кастро против Португалии », «Раманаускас против Литвы» [13] указал, что отсутствие четкой и предсказуемой процедуры выдачи разрешения, использования и контроля применения рассматриваемого следственного метода способствует выводу о том, что указанные действия представляют собой провокацию.
Стоит сказать, что наличие хотя бы одного из указанных критериев будет свидетельствовать о том, что преступление, совершенное лицом, является спланированной провокацией сотрудников правоохранительных органов. Такие противоправные действия сотрудников правоохранительных органов нарушают право на справедливое судебное судебное разбирательство, предусмотренное 6 статьей Конвенции «О защите прав человека и основных свобод 1950 года».[14]