В американских колониях изначально судопроизводство не было отделено от административного управления, и суды в колониях были не столько органами правосудия, сколько органами административной власти, осуществляя самые разнообразные функции – от сбора налогов, надзора за рыночной торговлей до поддержания общественных нравов и религиозности. Заимствование англосаксонского «обычного права» способствовало созданию в США правовой системы, при которой суд помимо применения права осуществлял и функцию нормотворчества.
Начало властной экспансии для Верховного суда США наступило при председателе Джоне Маршалле (1775-1835 гг.), который самым активным образом содействовал превращению Верховного суда в важный центр правовой системы США. Именно с его именем связывают начало активного распространения доктрины, наделявшей Суд фактически компетенцией нормотворчества, утвердившей как принцип контроля судебной власти над законодательной, так и право Верховного суда решать, что означает то или иное положение Конституции, и которое было положено известным делом Marbury v. Madison, рассмотренным Верховным судом в 1803 г. и которое являет собой пример возникновения политической власти Суда на заре развития государственности в США. По данному делу был сформулирован принцип, согласно которому Верховный суд, прежде чем применить конкретные нормативные акты при рассмотрении дел, должен решать вопрос об их соответствии Конституции, который сделал впоследствии Суд неординарным органом власти.
Контроль за законодательством со стороны Верховного суда привлекает особое внимание, поскольку именно его решения исключают применение неконституционной нормы на федеральном и региональном уровнях. Причем такое «неписанное» вето Верховного суда на практике оказывается более действенным средством, чем вето президента, которое можно преодолеть квалифицированным большинством членов конгресса.
Осуществляя функцию конституционного контроля, Суд творит право косвенным путем. В процессе применения и реализации норм, созданных другими субъектами права, он создает новые правовые акты, дополняющие и конкретизирующие положения исходного документа. Своими решениями по конкретным делам Суд влияет на развитие общественных отношений в стране, формирующихся не только на основе нормативных актов законодательных органов, но и на прецедентах Суда. Верховный суд США своей деятельностью определяет направление развития законодательства, создавая прецеденты толкования Конституции и законов, заполняя пробелы в Основном законе и конкретизируя его содержание, тем самым развивая и создавая конституционно-правовые доктрины.
Оригинализм – консервативная приверженность к тексту Конституции, выяснения первоначального (оригинального) намерения отцов-основателей при осуществлении толкования тех или иных положений Конституции для принятия решения по делу. Исходит из однозначности и неизменности текста Конституции, а также принятия решений судьями на основе исключительно толкования текста Основного закона без учета его временного конъюнктурного понимания и личных политико-социальных и экономических представлений. Основной была мысль, что Конституцию можно постичь разумом – ее реальное значение становится понятным и ясным при хорошем прочтении. Считалось, что ее принципы достаточно конкретны, определенны и ясны, и вполне обеспечивают судьям понимание при различении и толковании ими полномочий и прав, содержащихся в Конституции для применения их в качестве правовых норм к конкретным делам.
Во второй половине XIX века происходит формирование так называемого «активизма», т. е. деятельности Верховного суда, связанной с разработкой конституционных доктрин путем не только осуществления толкования положений Конституции, трактовка статей Основного закона с учетом социо-политической обстановки в стране. но и периодического нормотворчества судей – при рассмотрении дел с использованием права конституционного контроля в качестве правового инструмента.
Активизм проявлялся как с консервативных (промонополистической позиции в вопросе о пределах компетенции штатов в сфере экономического регулирования (вопросы о тарифах, о расценках на внутриштатные перевозки и др.), в противодействии попыткам ввести федеральный подоходный налог и провести в жизнь антитрестовское законодательство, в противодействии профсоюзам, стремившихся усилить свое влияние в экономической жизни. К 1920-30 годам в отношении к монополистическим корпорациям с подачи Суда прекратилось использование антимонопольных законов, которые были нейтрализованы Верховным судом с помощью «принципа» разумности предпринимательских объединений,), так и либеральных позиций.
К началу 1950-х годов наиболее острыми вопросами внутренней политики государства стали вопросы защиты гражданских прав и свобод, проблемы дискриминации и сегрегации. Председатель Суда Э. Уоррен, занявший данный пост в 1953 году, всю свою деятельность посвятил защите прав граждан, и особенно из менее защищенных страт общества. Приход Уоррена в Суд ознаменовался появлением активизма нового стиля, занявшего место консервативной направленности, когда центр судебного активизма сместился с защиты экономической свободы и прав собственности к защите гражданских прав и эгалитаризму, хотя это смещение и происходило постепенно. В основу либерального активизма, чей пик приходится на 60-е годы, легла защита гражданских прав в таких сферах, как расовая сегрегация, применение на практике принципа защиты свободы слова, права обвиняемых и др. (известные дела, как Brown v. Board of Education, Escobedo v. Illinois, и Miranda v. Arizona, Mapp v. Ohio, New York Times v. Sullivan). Решения по вопросам, связанным с расовой сегрегацией, определением границ избирательных округов, ведением уголовных дел, применением принципов свободы слова на практике. Суд Уоррена стремился не полагаться на волю законодательных органов и ход политического развития, а брать роль двигателя социального прогресса на себя.
Центральным является вопрос, имеют ли судьи право при толковании Конституции основываться на ценностях, прямо не предусмотренных ни Конституцией, ни вытекающих из дебатов «отцов-основателей».
Исследователи, приверженцы той или иной концепции судебной власти приводят доводы как за, так и против активизма или оригинализма. С одной стороны, его сторонники указывают на положительные результаты либерального активизма, когда суды устраняют действие норм, оказывающих негативное влияние на социально-экономическое развитие страны, или создают прецеденты, вводящие в правовую систему новые категории охраняемых прав. Активизм как метод деятельности судей Верховного суда теоретически поддерживала школа правового реализма, считающая судейское сообщество законодателем, чей житейский опыт, знания, а также существующие социальные, политические факторы позволяют создавать нормы права в ходе судопроизводства, а не только применять их, что дает Верховному суду, с точки зрения реалистов, особо значительную власть, в то время как оригинализму близка естественноправовая теория с ее пониманием сущности нормы права и приверженностью к буквальному толкованию законодательных актов. С другой, критики и сторонники сдержанности указывают на отсутствие специальных знаний у членов Суда в таких областях как школьное администрирование, управление тюрьмами или защиты окружающей среды. Кроме того, судьи не выбираются и не подотчетны, оставаясь вне народного контроля, что может, по мнению оппозиционеров активизма, привести к отходу от традиционной роли правоприменителя и «осторожного» толкователя конституции и иных нормативных актов и к превращению в «неизбираемых законодателей», осуществляющих тиранию. Помимо указанных претензий, критики судебного активизма, в том числе сами судьи, поднимают вопрос о несовместимости активизма с демократией, считая, что признание за судами права объявлять недействительными законодательные акты на основе судебного толкования конституции нарушает демократический принцип правления большинства.
На сегодняшний день Суд настолько укрепился в своей позиции конституционного арбитра по важным политико-правовым вопросам, что установить для себя какие-либо ограничения он может только в «добровольном» порядке, имея консервативно-умеренный состав, не проявляющий особой настойчивости в проведении своей линии поведения. Поэтому выбор между активизмом и оригинализмом (сдержанностью) – это выбор конкретного состава суда на определенный отрезок времени.
Дело Вебера дает такую иллюстрацию. Статья 703 (а) Закона о гражданских правах 1964 года сделала незаконным для работодателя «дискриминацию против какого-либо человека, уважая его жалованье, условия договора или привилегии из-за расовой принадлежности человека» или других различных характеристик. Статья 703 (д) более специфически запрещает такую дискриминацию в «любой программе, учрежденной для обеспечения обучения или других тренингов». Белому служащему, Брайану Ф. Веберу было отказано в обучающей программе, где места давались на основе старшинства, даже хотя чернокожие служащие меньшего возраста были допущены, т.к. использовались списки, разделенные по расам, и были установлены расовые квоты. Брайана Ф. Вебера проиграл дело в Верховном Суде, который отказался от «буквальной интерпретации» Закона о гражданских правах, видя его сущность Закона в заботе Конгресса об «обязательстве негров в нашей экономике».