Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (ст. 1028 ГК).
Предоставление права использования комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время - Роспатент). При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся. Регистрируется не договор, но именно предоставление исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Отсутствие регистрации не делает договор недействительным. Например, пользователь, если это предусмотрено в договоре, сможет потребовать от правообладателя зарегистрировать предоставление права.
4. Договор коммерческой концессии регулируется гл. 54 (ст. ст. 1027 - 1040) ГК.
Кроме того, к договору коммерческой концессии применяются правила разд. VII ГК о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и существу договора коммерческой концессии.
5. Сторонами по договору коммерческой концессии являются правообладатель - лицо, которое предоставляет комплекс прав, пользователь - лицо, получающее возможность использовать комплекс прав.
Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
6. Основная обязанность правообладателя - передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, на правообладателя также возлагаются обязанности:
- обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования исключительных прав;
- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие;
- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем.
7. Условно обязанности пользователя можно разделить на обязанность по уплате вознаграждения и обязанность по обеспечению надлежащего использования комплекса прав.
Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК).
Разовый (иногда именуется как паушальный) платеж позволяет правообладателю единовременно получить вознаграждение за использование комплекса прав. Иногда такой платеж служит своеобразным подтверждением серьезности намерений пользователя - внеся указанную сумму, он уже не будет заинтересован отказаться от договора в ближайшей перспективе.
Периодические платежи (иногда именуются также "роялти") более характерны для интеллектуального права, с которым данный договор достаточно тесно связан. Такие платежи дают пользователю возможность получить определенную рассрочку выплат. Кроме того, обусловленность выплат продолжительностью срока действия договора поддерживает стабильность отношений - ни одна из сторон не заинтересована в досрочном прекращении договора. Зачастую именно периодические платежи ставятся в зависимость от выручки или годового оборота продукции.
Иногда правообладатель устанавливает рекомендованную цену на продукцию, позволяя пользователю самому устанавливать дополнительную наценку, которая и будет давать ему необходимый экономический эффект.
Помимо обязанности по выплате вознаграждения, договором коммерческой концессии на пользователя могут быть возложены следующие обязанности (ст. 1032 ГК):
- использовать предоставленный по договору комплекс прав указанным в договоре образом;
- обеспечивать соответствие качества производимых им товаров (работ, услуг) качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых непосредственно правообладателем;
- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
- оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать непосредственно у правообладателя;
- не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
- предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
- информировать потребителя о том, что он не является непосредственно правообладателем, но использует комплекс прав по договору коммерческой концессии.
Основная цель - сделать так, чтобы потребители одинаково комфортно чувствовали себя, получая товар или услугу как непосредственно у правообладателя, так и у пользователя.
Правообладатель обычно предъявляет очень жесткие требования к оформлению помещений, одежде и обучению персонала пользователя. В случае если ожидания потребителей не оправдаются, от этого пострадает в первую очередь репутация самого правообладателя, его "бренд" может потерять свою узнаваемость, рыночная стоимость "бренда" может снизиться. Потребитель может спроецировать негативный опыт, полученный у одного из пользователей, на самого правообладателя и других пользователей, работающих по договорам коммерческой концессии с этим правообладателем. Тот факт, что услуга оказана не самим правообладателем, будет не столь важным.
8. Договор коммерческой концессии содержит необычные для российского права условия об ограничении прав сторон на заключение аналогичных договоров с иными лицами (конкурентами).
Для правообладателя может быть установлено ограничение в виде обязанности не заключать договоры, дающие право иным лицам использовать комплекс прав, аналогичный переданному по договору коммерческой концессии, на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.
Для пользователя договором могут быть установлены следующие ограничения:
- не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
- не заключать аналогичные договоры с конкурентами правообладателя;
- не осуществлять реализацию аналогичных товаров (работ, услуг) с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.
Дополнительно договор может содержать следующие обязанности пользователя, связанные с ограничением его прав:
- обязанность реализовывать товары (работы, услуги) по установленным правообладателем ценам;
- обязанность продавать товары (работы, услуги) исключительно в пределах определенной территории;
- обязанность согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
Вместе с тем ничтожными будут условия договора, предусматривающие обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно потребителям, проживающим на определенной территории. В противном случае указанное условие носило бы дискриминационный характер, а также противоречило бы условиям о публичном характере договоров, заключаемых с потребителями.
Специфический характер ограничений, предусмотренных договором коммерческой концессии, во многом обусловлен его тесной связью с интеллектуальными правами. Основным интеллектуальным правом, участвующим в гражданском обороте, является исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (ст. 1229 ГК). Исторически исключительное право возникло как узаконенная монополия правообладателя по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Однако исходя из того, что проекция указанной монополии на договор коммерческой концессии может привести к злоупотреблениям со стороны правообладателя и ухудшению положения потребителей, антимонопольный орган или иное заинтересованное лицо могут обратиться в суд с требованием признать отдельные условия договора коммерческой концессии недействительными, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству (п. 3 ст. 1033 ГК).
Необходимостью защиты прав потребителей товаров, работ и услуг по договору коммерческой концессии продиктовано и намерение законодателя возложить на правообладателя субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034 ГК).
В случае если пользователь является производителем товаров, то ответственность правообладателя становится еще строже и носит солидарный характер. Указанная мера является логичным продолжением обязанности правообладателя контролировать пользователя.
9. Наряду с договором коммерческой концессии ГК содержит указание на его "младшего брата" - договор коммерческой субконцессии (ст. 1029).
Пользователь по договору коммерческой концессии в договоре субконцессии становится правообладателем, а вторичный пользователь - субконцессионером.
Особенностью договора коммерческой концессии является то, что правообладатель может установить обязанность для пользователя заключить определенное количество договоров субконцессии. Правообладатель, таким образом, имеет возможность создать еще более развитую сеть пользователей и повысить свою узнаваемость.
Естественно, исходя из принципа невозможности передать прав больше, чем имеешь сам, на договор субконцессии распространяются все ограничения, предусмотренные "старшим" договором. Так, договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается. Производный характер договора субконцессии приводит и к тому, что в случае признания основного договора недействительным недействительными станут заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии.
Однако при досрочном расторжении основного договора и прекращении прав у основного пользователя пользователь по вторичному договору может свое право сохранить, условно говоря, "заняв место" пользователя по основному договору (если иное не предусмотрено основным договором коммерческой концессии).
Как и в других договорах, к исполнению которых привлекаются третьи лица, перед правообладателем за действия вторичных пользователей ответственность несет пользователь по основному договору. Ответственность его носит субсидиарный характер.
10. Принимая во внимание, что пользователь может понести значительные расходы по оборудованию помещений, торговых залов, интерьеров, обучению и подготовке персонала в соответствии с жесткими требованиями правообладателя, закон дает пользователю, надлежащим образом исполнявшему свои обязанности по договору, преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок (ст. 1035 ГК).
При этом, в отличие, например, от договора аренды, договор коммерческой концессии не пролонгируется на прежних условиях. Условия нового договора могут быть изменены по соглашению сторон.
Если же правообладатель отказался заключать с пользователем договор коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил такой же договор коммерческой концессии с другим лицом, прежний пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков.
11. Изменение договора коммерческой концессии производится по общим основаниям изменения и расторжения договоров, предусмотренным гл. 29 ГК. При этом, учитывая, что предоставление права подлежит государственной регистрации, в случае если условия использования комплекса прав будут изменены, может возникнуть необходимость зарегистрировать такие изменения (ст. 1036 ГК). Например, пользователь будет использовать не два, как было ранее, а пять товарных знаков, принадлежащих правообладателю. В этом случае необходимо зарегистрировать изменения в части предоставления права использования трех новых товарных знаков.
При изменении правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков (ст. 1039 ГК). Если же договор продолжит действовать, пользователь вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.
Закон исходит из необходимости стабильности отношений сторон по договору коммерческой концессии, поэтому при перемене сторон договор сохранится (ст. 1038 ГК).
Так, переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву.
В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии могут перейти к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей совершаются управляющим, назначаемым нотариусом.
12. Закон дает сторонам достаточно редкую для коммерческих договоров возможность в любое время расторгнуть договор, заключенный без ограничения срока его действия, уведомив другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.
Если же договор содержит условие об уплате отступного, то такой договор может быть прекращен и в более короткий срок - 30 дней с момента направления уведомления. Стоит заметить, что это условие распространяется и на договоры, в которых срок действия указан изначально.
Правообладатель вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае существенного нарушения договора пользователем, а именно:
- нарушение пользователем условий договора о качестве производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;
- грубое нарушение пользователем инструкций и указаний правообладателя;
- нарушение пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок.
При этом пользователю предоставляется срок на устранение выявленного нарушения. Правообладатель сможет отказаться от договора только в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение одного года с даты направления ему указанного требования.
Пользователь будет иметь возможность отказаться от договора в следующих случаях:
- если прекратится принадлежавшее правообладателю право на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом;
- если прекратится исключительное право, пользование которым предоставлено по договору. Если по договору были переданы иные права, он сохранит действие, однако пользователь будет иметь возможность отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.
Основанием прекращения договора коммерческой концессии также является признание любой из сторон договора несостоятельной (банкротом).
При досрочном прекращении договора, так же как и при его изменении, требуется государственная регистрация прекращения предоставления права (либо регистрация перевода права на иное лицо, например на субконцессионера).
Глава 53. ДОГОВОР ПРОСТОГО ТОВАРИЩЕСТВА
1. Договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) представляет собой соглашение двух или нескольких лиц (товарищей), обязующихся соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК).
Договор простого товарищества не зря "замыкает" ряд гражданско-правовых договоров в ГК. В отличие от всех остальных это договор организационного характера, и по своей правовой природе он больше похож на учредительный договор хозяйственного товарищества. Кроме того, названия и содержание статей ГК, посвященных простому товариществу, показывают, что здесь законодатель в большей степени определил правовой статус объединения лиц - участников товарищества, нежели правовой режим гражданско-правового договора (такое объединение характерно для многих современных и ранее существовавших правопорядков) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Данилова Е.Н. Простое товарищество // Советское хозяйственное право. М.; Л., 1926. С. 78.
Это договор консенсуальный, по общему правилу срочный.
Данный договор в отличие от имущественных договоров не порождает гражданско-правового обязательства в классическом его понимании. Объединение товарищей в этом случае не влечет появления у них по отношению друг к другу взаимных прав и обязанностей обязательственного характера. Участники же договора простого товарищества преследуют единую общую цель, как правило - получение прибыли. Кроме того, предполагается, что срок, на который создается простое товарищество, - более длительный, чем сроки действия имущественных договоров.
2. Участники договора имеют следующие права:
- на участие в управлении и ведении общих дел товарищества (корпоративный характер);
- на информацию по ведению дел (неимущественный характер);
- долевой собственности на общее имущество (вещный характер);
- на получение прибыли (обязательственный характер).
3. Участники договора несут следующие обязанности:
- вносить вклады в общее дело;
- участвовать в ведении предусмотренной договором деятельности.
4. При заключении договора товарищи обязательно должны достичь согласия о цели их совместной деятельности, определить размер и форму вкладов в общее дело, конкретный порядок совместной деятельности. В связи с этим существенными условиями договора простого товарищества являются:
- предмет (совместное ведение конкретной деятельности);
- цель ведения совместной деятельности (достижение конкретных результатов);
- размер и форма вкладов в общее дело.
5. Форма договора простого товарищества законом не установлена. Следовательно, действуют общие правила о форме сделок (ст. ст. 158 - 163 ГК).
6. Поскольку простое товарищество, не являясь юридическим лицом, не обладает самостоятельной правосубъектностью, общее имущество товарищей, в отличие от уставного капитала хозяйственных обществ, складочного капитала хозяйственных товариществ и имущества производственного кооператива, не выполняет обеспечительной функции, так как кредиторы могут быть у каждого из товарищей, но их нет у самого простого товарищества. В то же время по общему правилу общее имущество товарищей, состоящее из их вкладов в общее дело, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности доходы признаются их общей долевой собственностью (п. 1 ст. 1043 ГК).
7. В п. 1 ст. 1044 ГК определена презумпция дозволительности ведения общих дел товарищества каждым из товарищей от имени всех остальных. Данная презумпция может быть опровергнута соглашением товарищей о возложении таких полномочий на конкретных товарищей либо о необходимости совместного ведения дел всеми участниками товарищества. Естественным образом отпадает вопрос о необходимости создания органа для такого объединения ввиду отсутствия у него организационного единства (один из признаков юридического лица) и правосубъектности. В случае совместного ведения дел совершение любой сделки требует согласия всех товарищей.
Несмотря на то что простое товарищество не является юридическим лицом, данное объединение так или иначе взаимодействует с третьими лицами (участвует в гражданском обороте). Правда, происходит это не напрямую, а опосредованно - через его участников. Причем если в полном товариществе участники совершают сделки от имени товарищества, то в простом товариществе все действия юридического характера совершаются от имени товарищей.
8. Отсутствие правосубъектности у простого товарищества (и, как следствие, деликтоспособности) влечет необходимость возложения ответственности по общим обязательствам на самих товарищей. В любом случае каждый из товарищей несет ответственность всем своим имуществом.
В то же время в соответствии со ст. 1047 ГК порядок возложения ответственности на товарищей зависит от ответа на следующие вопросы: носила деятельность, которую вели товарищи, предпринимательский характер или нет; имели общие обязательства товарищей договорный или внедоговорный характер.
Поскольку предпринимательская деятельность имеет рисковый характер (п. 2 ст. 2 ГК), вне зависимости от характера общих обязательств товарищей они обязаны нести солидарную ответственность по таким обязательствам. Также солидарная ответственность товарищей возникает, если их общие обязательства возникли не из договора, независимо от того, осуществлялась предпринимательская деятельность или нет. В то же время может возникать долевая ответственность каждого из товарищей. Если договор простого товарищества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело (абз. 1 п. 1 ст. 1047 ГК).
9. Поскольку договор простого товарищества заключается его участниками в том числе с целью извлечения прибыли, ст. 1048 ГК предусмотрен порядок ее распределения. Представляется, что данный порядок обусловлен положениями ст. 248 ГК (о плодах, продукции и доходах от использования имущества, находящегося в долевой собственности), где сказано, что по общему правилу доходы участников долевой собственности распределяются соразмерно их долям. Имущество товарищей, вложенное ими в общее дело, принадлежит им на праве общей долевой собственности, соответственно, и прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости их вкладов в общее дело. Иной порядок распределения прибыли может быть предусмотрен самим договором простого товарищества или иным соглашением.
Другой порядок предусмотрен для покрытия общих расходов и убытков товарищей (ст. 1046 ГК). Здесь на первое место ставится соглашение товарищей, и только в случае отсутствия такового действует правило о пропорциональном (соответственно стоимости вклада в общее дело) распределении общих расходов и убытков.
10. В связи с тем что конструкция договора простого товарищества кардинально отличается от традиционной конструкции имущественных договоров, общие правила о прекращении (расторжении) имущественных договоров к договору простого товарищества применимы только отчасти. Естественно, что истечение определенного товарищами срока договора или достижение поставленной ими цели прекращает договор простого товарищества. В то же время данный договор формирует партнерские отношения, основанные на взаимном доверии и сотрудничестве товарищей (это фидуциарная сделка), в связи с чем выбытие хотя бы одного товарища из состава участников (из общего дела) обычно влечет прекращение договора. Причем такое выбытие может произойти как по воле товарища, так и независимо от его воли.
Группу оснований прекращения договора, связанных с волей товарищей, составляют:
- отказ одного из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества;
- расторжение срочного договора простого товарищества по требованию одного из товарищей в отношениях между ним и остальными товарищами.
Более многочисленную группу оснований прекращения договора составляют случаи, когда договор простого товарищества прекращается независимо от воли его участников, это:
- объявление одного из товарищей недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;
- объявление кого-либо из товарищей несостоятельным (банкротом);
- смерть товарища, ликвидация либо реорганизация участвующего в договоре простого товарищества юридического лица, если только самим договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено замещение выбывшего товарища его правопреемниками;
- выдел доли товарища по требованию его кредитора;
- истечение срока договора простого товарищества.
Во всех перечисленных в данной группе случаях (за исключением последнего) законодатель делает оговорку, что презумпция прекращения договора простого товарищества по указанным основаниям может быть опровергнута соглашением участников о сохранении договора в отношениях между остальными товарищами.
Последствия прекращения договора простого товарищества для его участников предусмотрены в п. 2 ст. 1050 ГК. В зависимости от правового режима имущества, находящегося в обладании участников товарищества, закон по-разному определяет правовую судьбу такого имущества.
На время действия договора простого товарищества его участники передают в общее дело принадлежащее им имущество, становящееся общей собственностью товарищей. В то же время определенные вещи, принадлежащие товарищам, могут передаваться в их общее владение и пользование. Кроме того, за время существования товарищества у товарищей могут возникнуть общие права требования, равно как и общие обязательства в отношении третьих лиц.
Прекращение договора простого товарищества влечет раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей, по правилам, предусмотренным ст. 252 ГК. Предпочтительным является соглашение товарищей по поводу способа и условий такого раздела либо порядка выдела доли конкретного участника. Недостижение согласия по этому вопросу дает возможность каждому из товарищей требовать выдела своей доли из общего имущества в судебном порядке.
Индивидуально-определенные вещи, переданные товарищами во временное владение и пользование товарищей на время действия договора, подлежат возврату предоставившим их товарищам. Предполагается, что за время действия договора данные вещи принесли общий доход участникам договора (в том числе и собственникам этих вещей), поэтому вознаграждение при возврате этих вещей товарищам не выплачивается.
11. Возможна ситуация, когда участники товарищества не желают, чтобы третьи лица знали о существовании подобного объединения. В связи с этим они договариваются о неразглашении какой-либо информации, связанной с деятельностью товарищей, создают негласное товарищество. Оно может быть создано как для занятия предпринимательской деятельностью товарищей, так и для деятельности, не связанной с извлечением прибыли.
Каждый из участников такого товарищества вправе заключать сделки с третьими лицами от своего имени, но в общих интересах товарищей. При этом он отвечает по таким сделкам исключительно своим имуществом.
Совместная деятельность товарищей порождает для них общие обязательства, причем как договорного характера, так и внедоговорного. Однако в силу негласного характера такого объединения для кредитора по указанным обязательствам должниками являются не все товарищи, а конкретный участник (участники). Удовлетворив требования кредитора по возникшему обязательству, такой участник получает право регрессного требования к остальным товарищам.
Глава 54. ПРОВЕДЕНИЕ ИГР И ПАРИ
1. Термин "игры", используемый в гл. 58 ГК, не означает, разумеется, что в данной главе имеются в виду все разновидности игр (включая детские, спортивные, компьютерные и т.п.). Обозначаемое им понятие гораздо уже.
Под играми, проведение которых специально регламентируется правовыми нормами, понимаются не всякие игры, а только азартные игры с имущественным характером возможного выигрыша. Именно игры этой категории имеются в виду в гл. 58 ГК "Проведение игр и пари" <1>.
--------------------------------
<1> Прочие разновидности игр (например, спортивные) могут относиться к категории "публичное обещание награды" (гл. 56 ГК) или "публичный конкурс" (гл. 57 ГК), а могут вообще не интересовать право.
Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
Ключевые слова здесь - "основанные на риске": исход игры зависит от случайности (расположения карт в колоде, поворота игральных костей, движения шарика в рулетке и т.п.), непредсказуем.
Пари определяется законом как разновидность азартной игры: пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.
В частности, к проведению пари относят деятельность букмекерских контор (букмекер заключает пари с участниками) и тотализаторов (организатор тотализатора лишь организует заключение пари между участниками и осуществление расчетов, взимая комиссионные, однако сам в пари не участвует).
3. Традиционное отношение права к азартным играм - в основном негативное. Однако даже в странах, где азартные игры сурово преследуются, они продолжают существовать, уходя "в тень". В связи с этим разумное общество признает необходимость удовлетворения потребности людей в риске и азарте: оно допускает организацию и проведение азартных игр в известных пределах и формах (например, лотереи) или на определенных территориях. Многие страны стремятся создать игорные зоны (наподобие американского Лас-Вегаса). Так, в России игорные зоны могут создаваться в Республике Крым, Алтайском, Краснодарском и Приморском краях, Калининградской области. Только в этих зонах допускается деятельность казино и залов игровых автоматов. На остальной территории России азартные игры могут организованно проводиться только в форме лотерей, тотализаторов и пари, заключаемых лицензированными букмекерскими конторами.
4. Говоря о правовом регулировании проведения игр и пари в России, помимо гл. 58 ГК следует назвать Закон о регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и Закон о лотереях.
Нормы гл. 58 ГК - наиболее общие и универсальные. Они не устанавливают никаких запретов или ограничений и построены скорее по принципу "от противного". Играть в карты на деньги или заключать пари с имущественным выигрышем в России не возбраняется. Всех желающих, однако, сразу предупреждают: по общему правилу требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (п. 1 ст. 1062 ГК). Взыскать карточный долг в судебном порядке, таким образом, не получится <1>.
--------------------------------
<1> Схожие нормы имеются в праве других государств (например, ст. 1965 ГК Франции). Статья 2539 Проекта Гражданского уложения Российской империи также предусматривала, что "долг, происшедший по игре или пари, хотя бы облеченный в форму долгового акта, не подлежит ни взысканию, ни зачету".
Из данного правила установлен ряд исключений. Подлежат судебной защите:
- требования лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари (п. 1 ст. 1062 ГК);
- требования лиц, выигравших в лотерее, тотализаторе или иных играх, о выплате выигрыша и возмещении убытков при нарушении договора со стороны организатора (п. 5 ст. 1063 ГК);
- требования участников игр о возмещении реального ущерба, вызванного отказом организатора игр от их проведения в установленный срок (при отмене игр или переносе их срока);
- требования по рисковым сделкам с участием биржевых игроков, банков и профессиональных участников рынка ценных бумаг (п. 2 ст. 1062 ГК).
В первых трех случаях речь идет о защите слабой стороны соответствующих отношений (игрока) от злоупотреблений со стороны сильной (организатора игр). Четвертое исключение позволяет играть на бирже или на рынке ценных бумаг по правилам, установленным специальным законодательством <1>, не лишаясь судебной защиты. Участники этой игры, как правило, организации, имеющие соответствующую лицензию: для получения судебной защиты хотя бы одна сторона сделки должна быть такого рода специальным субъектом. Что касается обычных граждан, пытающихся принять участие в биржевой игре или ее подобии, их требования по общему правилу подлежат судебной защите только при условии заключения соответствующих сделок на бирже. Таким образом, обычное пари между физическими лицами, внешне похожее на игру на бирже или на рынке ценных бумаг (например, в отношении курса доллара или стоимости акций), не порождает требований, подлежащих судебной защите.
--------------------------------
<1> См.: Закон о РЦБ, Закон об организованных торгах.
5. Благодаря общему характеру норм гл. 58 ГК их действие распространяется не то