Представители школы "свободного права" утверждали, что закон "еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состоянии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка" (О. Бюлов); "не все действующее право действенно и не все действительное право выражено в писаных нормах" (Г. Зинцгеймер). В законе неизбежны пробелы, к тому же закон - не единственный источник права. Противопоставляя "мертвой букве закона" практику, они призывали искать право в жизни, общественных отношениях, в правосознании, в чувстве справедливости, в эмоциях, в психологии общества; в право включались "обычаи оборота", "жизненные интересы", "природа вещей", "фактические отношения" и т.д. Особенное внимание и значение правоведы этого направления придавали деятельности судей, их свободному убеждению, "свободному нахождению права". Применение права (вынесение решений) подчинено не только правилам логики (построение силлогизма), но и чувствам, эмоциям, интуиции квалифицированных юристов. Канторович и Эрлих часто ссылались на средневекового юриста Бартолиуса, который интуитивно ("по справедливости") решал правовые казусы, а затем поручал ученикам подобрать для этих решений обоснования из источников римского права. На примерах различных (ограничительных, распространительных, буквальных) толкований и аналогии Канторович стремился доказать, что источником правовых конструкций являются "не закон и не логика, а свободное право или воля: либо воля добиться желательных результатов, либо воля избежать результатов нежелательных".
Все это, однако, не означало отрицания законности и закона. Главным признавалось решение intre legem (no закону), а при пробелах в законе praeter legem (кроме закона). Решения contra legem (против закона) допускались как редчайшее исключение, причем большая часть теоретиков вообще отвергала возможность таких решений.
Школа "свободного права" не создала единой концепции права ("столько же теорий, сколько теоретиков"), но подготовила становление психологической, социологической и иных теорий права.
Видным представителем школы "свободного права" был австрийский профессор Евгений Эрлих. Наиболее значительное его произведение - "Основы социологии права" (1913 г.). Критикуя юридический позитивизм, Эрлих призывал исследовать "живое право": "Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все остальное - лишь голое учение, норма решения, догма или теория". Право, по его учению, существует и развивается прежде всего как организационные нормы союзов, из которых состоит общество (семьи, производственные объединения, корпорации, товарищества, хозяйственные союзы и др.). "Право, прежде всего, есть организация", - писал Эрлих. Организационные нормы складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обычаев, обыкновений, уставных положений различных организаций; эти нормы ("самодействующий порядок общества", "общественное право") образуют, по его учению, право первого порядка. Для охраны права первого порядка и регулирования спорных отношений создаются "нормы решений", образующие право второго порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессуальное, полицейское право, которые не регулируют жизнь, а должны лишь поддерживать организационные нормы. Результатом взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права является "живое право", которое не установлено в правовых положениях, но господствует в жизни. "Живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов", - подчеркивал Эрлих. Эти союзы (свободные объединения членов гражданского общества) защищены от произвольного вмешательства государства и его органов, которые должны только охранять союзы и создавать условия для их деятельности.
Теория насилия
Теория насилия сформировалась в XIX в. в Германии в двух вариантах: как теория внутреннего насилия и теория внешнего насилия.
Теорию внутреннего насилия создал немецкий философ Е. Дюринг1. Согласно теории внутреннего насилия государство возникает в результате насилия одной части общества над другой в целях подчинения меньшинства большинству. Государство создается как сила, выражающая общественные интересы и обладающая способностью применять насилие к той части общества" которая не желает подчиняться воле большинства.
Авторами теории внешнего насилия являются Л. Гумплович2 и К. Каутский3. Они объясняли возникновение государства и права факторами военно-политического характера: завоеванием одним племенем другого. Для подавления порабощенного племени и создавался государственный аппарат, принимались нужные законы. Возникшие государства, таким образом, рассматривались как реализация закономерности подчинения слабого сильному. В своих рассуждениях сторонники этой теории опирались на известные исторические факты, когда многие государства появились именно в результате завоеваний одним народом другого, например, гражданская война Севера и Юга привела к образованию единого американского государства.
Однако, как показывает тот же исторический опыт, процесс возникновения государства обусловлен теми изменениями, которые происходят внутри общества, а потому государство нельзя навязать какому-либо народу, если отсутствуют объективные внутренние предпосылки.
Юридический позитивизм
В европейской правовой мысли издавна различают (и противопоставляют) позитивистский и
непозитивистский подходы к пониманию права. Концептуально юридический позитивизм оформился в
XVIII в., его основоположниками считают Т. Гоббса, И. Бентама и Дж. Остина. К началу XX в. с
утверждением позитивизма в качестве философской базы не только естественных, но и общественных наук
позитивистское направление в юриспруденции заняло господствующие позиции, которые оно с большим
или меньшим успехом продолжает удерживать и сегодня. Весьма показательно в этом отношении название
статьи Т. Радько и Н. Медведевой "Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права России"
[Радько, Медведева, 2005], явно претендующей на программный характер. В лоне позитивизма, в конечном
счете, остаются большинство исследователей, стремящихся синтезировать его положения с идеями
естественно-правовой школы (так называемый мягкий позитивизм [McLeod, 1999, р. 18], допускающий
морально-нравственную оценку позитивного права, признавая, однако, лишь его реально действующим
[Ященко, 1999; Мартышин, 2003, с. 13 - 21]
). Позитивистской ориентации придерживаются авторы,
развивающие, по их утверждению, нетрадиционные (неклассические, постклассические,
постнеклассические, постмодернистские, постпостмодернистские, интегральные, интегративные и т.п.)
подходы к пониманию права
Гносеологические основы юридического позитивизма, как и философского позитивизма в целом,
выражены в учении О. Конта. Следуя его постулатам, юридический позитивизм ограничивает
задачу правоведения "познанием и описанием правовых норм и установленных ими отношений между
определенными фактами" и неизменно уклоняется от субстанционально-ценностного
обоснования действующего правопорядка. Для него характерно представление о праве как о системе норм
(правил поведения), реализация которых обеспечивается принудительно. При этом позитивисты отличают
право от иных систем социальной регуляции на основании различных критериев, относящихся, однако, не к
содержанию образующих его норм, а к их сугубо внешним проявлениям - источникам происхождения,
формам объективации, способам принудительного обеспечения Между тем внешнее выражение права многообразно. Оно предстает перед нами и в виде норм,
зафиксированных в тех или иных юридических текстах, и в виде правил, которых придерживаются люди,
вступая в отношения между собой (правоотношений), и в виде отражения этих правил и норм в сознании
участников правоотношений (правосознания). Теоретическому мышлению всегда присуще стремление
редуцировать осваиваемый эмпирический материал, свести все многообразие внешних проявлений
изучаемого объекта к некой общей основе. Юридический позитивизм не выработал единого представления о
такой первооснове права, отсюда - множественность его юридико-позитивистских трактовок.
Юриспруденция интересов
Данное течение оформилось в самостоятельную дисциплину в связи с потребностью в целенаправленном изучении и использовании права в качестве инструмента регулирования и социального контроля. Это качество права обнаруживает себя на самых первых стадиях правотворчества (обычное право, судейское право), а также на всех других стадиях правофиксирующей и правоприменяющей деятельности. В этой области анализа и обобщений наибольшую известность получили концепции солидаризма в праве (О. Конт, Э. Дюркгейм, Л. Дюги), «свободного судейского усмотрения» Е. Эрлиха, социальной инженерии в праве (социологическая юриспруденция Р. Паунда), юридического институционализма (М. Ориу), а также отчасти психологической концепции права.
Социологическая методология О. Конта вошла в правоведение лишь частично, не столько учением о стадиях прогресса или статическим и динамическим подходами к изучению социальных фактов, сколько идеями солидаризма и представлением об особой практичности права в деле сдерживания или предупреждения общественных разногласий и конфликтов. Назначение правительственной власти и, соответственно, права заключается, согласно Конту, в том, чтобы «сдерживать и предупреждать, по возможности, разногласие между идеями, чувствами и интересами, которое, следуя своему течению, задержало бы социальный прогресс».
Именно привнесение идеи солидаризма в проблематику публичной власти, публичного и частного права натолкнуло в свое время Л. Дюги на перетолкование предмета публичного права и прав человека, заставило по-новому взглянуть на происхожде ние социальных интересов, на естественное право, разделение властей и другие темы.
Для социологической юриспруденции характерно акцентирование главного внимания не на том, что есть право, а на том, как право действует. В этой связи оказалось уместным древнее различение слова живого и слова мертвого, которое, будучи привнесенным в правовую жизнь и правовое общение, позволило сразу же произвести отличие законов, которые «гласят», от тех законов, которые «не гласят», или, в другой редакции, отличать «право в жизни» от «права в книгах».
Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу «Основы социологии права», в предисловии к которой он написал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни: «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена,– не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе».
У социологии права, ориентированной на обнаружение «живого права», было несколько ближайших и отдаленных идейных предтеч. По мнению Г. Гурвича, список предтеч можно начинать с Аристотеля и заканчивать Монтескье и Прудоном. Другой ряд могут составить представители юриспруденции интереса– «право как защищенный интерес» (Р. Иеринг), «право как порядок отношений» (С. А. Муромцев), наконец, «право как некая психологическая (психологически переживаемая) реальность» (Л. Петражицкий), «как биопсихическая реальность» (Н. С. Тимашев).
Концепция Эрлиха получила название концепции «свободного права», поскольку для нее стал характерным «свободный подход к праву», который, согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и само государство. «Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка». И в далеком прошлом, и в современном обществе право представляло собой порядок, существовавший в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. «Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть «живое» право».
Институционализм в социологическом правоведении помимо М. Ориу и Л. Дюги представлен именами Г. Гурвича и П. Сорокина. Под институциями понимаются в данном случае первичные элементы, из которых состоят политическая и социальная структуры общества. Институция (институт), по разъяснению Ориу, это всякое длительно существующее объединение людей или обстоятельств социального характера (брак, семья, война, революция и т.д.). Институция не есть результат материальной деятельности, это скорее «организующая идея», некое представление о цели, которую желают или вынуждены достигнуть.
В такой трактовке видны следы влияния дюргеймовской социологической теории, в которой есть близкая по смыслу категория «коллективных представлений» (аналогичная «организующей идее» институционалистов). После Второй мировой войны идеи институционалистов ожили в концепциях «диффузии власти», «плюрализма», «полиархии» и др. Институционализм не признает монополии государственно-властных учреждений на изготовление правовых норм; он исходит из предпосылки, что право коренится в обществе (в общественных институтах и их нормах). По этой логике всех правоведов можно поделить на две категории– на монистов (лишь государство имеет правотворческую компетенцию) и плюралистов (каждая социальная группа в принципе имеет «свое право»). Такова позиция А. Леви-Брюля, знаменитого французского этнографа и правоведа, который традиционную иерархию источников права представляет в виде новой триады: «созидающий обычай–закон–судьи». А в самом праве самыми существенными он считает такие черты: оно есть совокупность правил-требований; оно устанавливается каждой социальной группой; оно находится в процессе непрерывных изменений.