Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение
Высшего образования
«РОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ПРАВОСУДИЯ»
Факультет непрерывного образования по подготовке
специалистов для судебной системы
Конкурсная работа
«Право человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации: конституционно-правовые аспекты»
Кафедра конституционного
права им. Н.В. Витрука
Студента 1 курса, 1 группыФНО ВО
очной формы обучения
Кальва Александра Александровича
Научный руководитель
Дудко И.А. к.ю.н., доцент
Москва – 2015
ОГЛАВЛЕНИЕ
| Введение………………………………………………………….……......................... 1.Конституционно-правовые основы права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации……………………………………………….. 2. Содержание и правовое регулирование права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации………………………………...……………... 3. Проблемы правового регулирования права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации и пути их решения……………………….... | ||
| Заключение……………………………......................................................................... | ||
| Список использованной литературы ……………………………………...………… |
ВВЕДЕНИЕ
Конституция Российской Федерации провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина являются обязанностями государства (ст. 2). Российская Федерация признает и гарантирует права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией (ч. 1 ст. 17). Исходя из положений главы 2 Конституции, образуются отдельные права человека и гражданина, гарантированность обеспечения которых является одним из главных достояний любого демократического государства. Главное назначение личных прав состоит в том, чтобы обеспечить приоритет индивидуальных возможностей каждой личности. Государство признает независимость и самостоятельность личности, обеспечивая неприкосновенность определенной сферы отношений, которая не может быть объектом притязаний с его стороны. Эти права призваны охранять то пространство, где действуют частные интересы.[1]Одним из множества таких прав является право человека на распоряжение телом после смерти (в том числе, в целях трансплантации).
Актуальность темы конкурсной работы обусловливается проблемами, возникающими в сфере правового регулирования и реализации права человекана распоряжение телом после смерти в целях трансплантации. Право на распоряжение теломпосле смерти в целях трансплантации фактически касается напрямую или косвенно каждого человека. Это правоне является прямо закрепленным в Конституции личным правом, вместе с тем, оно прямо затрагивает такие конституционные права, как право на достоинство личности (ст. 21) право на личную неприкосновенность (ст. 22), право на неприкосновенность частной жизни (ст. 23) и другие конституционные права.
Сегодня только небольшое количество авторов-правоведов поднимают в своих работах вопрос о праве человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации. В большинстве своем данные работы сводятся к рассмотрению теоретических аспектов понимания исследуемого права, к формальному сравнению двух существующих моделей получения согласия на изъятие органов и (или) тканейчеловека после смерти. На данный момент времени существуют единицы научных работ, в которых достаточно глубоко разработана тема права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации. Можно считать, что в доктрине ещё не разработаны решениясуществующих проблем права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации.
Такой пробел в науке обусловлен недостаточным нормативным регулированием права человекараспоряжение телом после смерти в целях трансплантации. В результате применения существующих норм законодательства, регулирующих указанное право, образуется дисбаланс публичных и частных интересов – прав доноров и их представителей и реципиентов.
Это обусловливает необходимость в более детальном изучении права человека на распоряжение телом.
В круг источников, использованных при написании конкурсной работы, входят, в первую очередь, нормативные правовые акты: Конституция Российской Федерации, международные правовые акты, законы и подзаконные акты.В работе автор ссылается на Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод,Закон Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека», Приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации № 306н «Об утверждении перечня объектов трансплантации» и другие нормативные правовые акты.Указанные правовые акты рассмотрены с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, Европейского Суда по правам человека и Верховного Суда Российской Федерации.
Среди доктринальных источников, использованных в научной работе,необходимо отметить научную статьюРомановской О.В., посвященнуюперспективам реформирования законодательства в сфере трансплантологии, а также работы Медведева Е.В. и Нагорного В.А, Гребенниковой О.В., научные статьи ФГБУ «ФНЦТИО им. ак. В.И. Шумакова».
Целью работы является раскрытие конституционно-правовых аспектов содержания права человека на распоряжение телом, изучение механизма реализации данного права, проблем его законодательного регулирования, моделирование возможных вариантов усовершенствования законодательства в целях приведения в соответствие конституционным стандартам.
Для достижения указанной цели в работе решаются следующие задачи:
· определениепонятия права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации;
· выявление конституционно-правовой основы права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации;
· изучение содержания права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации;
· изучение судебной практики российских судов и Европейского суда по правам человека, касающейся права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации;
· выявление проблем правового регулирования и реализации права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации и поиск пути их решения.
Предметом исследования в работе являются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией норм законодательства о праве человека на распоряжение телом после смерти.
В конкурсной работе использованы следующие общенаучные методы познания: анализ, описание, обобщение, дедукция. Специальными методами исследования стали формально-юридический метод, метод толкования права, а также сравнительно-правовой метод.
Достижению вышеуказанной цели и решению задач подчинена структура работы, состоящей из введения, трёхпараграфов, заключения и списка использованной литературы.
1. Конституционно-правовые основы права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации
Право человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации - неотъемлемая, материально обусловленная и гарантированная государством возможность индивида выразить согласие или несогласие на изъятие внутренних органов и (или) тканей из своего или, в случае, если лицо управомочено, чужого тела (после необратимой гибели всего головного мозга) в целях трансплантации внутренних органов (внутреннего органа) и (или) тканей реципиенту[2].
Право на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации (далее – право на распоряжение телом) происходит от производного конституционного права на достойное отношение к телу после смерти, которое, в свою очередь, производно от конституционных прав, закрепляющих право человека на достоинство личности (ст. 21), право на личную неприкосновенность (ст. 22), право на неприкосновенность частной жизни (ст. 23), и закрепляется в международных правовых актах, федеральном законодательстве Российской Федерации и подзаконных актах Российской Федерации.
Рассмотрим основные конституционные права, из которых исходит право человека на достойное отношение к телу после смерти и право на распоряжение телом после смерти: конституционное право на достоинство личности (ст. 21 Конституции РФ) и право на личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ).
Статья 21 Конституции Российской Федерации закрепляет право человека на достоинство личности, охраняемое государством[3]. Ничто не может быть основанием для его умаления. Часть 2 статьи 21 Конституции закрепляет, что никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению или наказанию.
Конституционный Суд Российской Федерации также относит право на достойное отношение к телу после смерти к конституционному праву на достоинство личности. В постановлении от 28.06.2007 № 8-П «По делу о проверке конституционности статьи 14.1 Федерального закона «О погребении и похоронном деле» и Положения о погребении лиц, смерть которых наступила в результате пресечения совершенного ими террористического акта, в связи с жалобой граждан К.И. Гузиева и Е.Х. Кармовой» Конституционный Суд отмечает: «…достоинство личности подлежит защите в качестве общего условия осуществления всех иных прав и свобод, независимо от фактического социального положения человека, и предопределяет недопустимость произвольного вмешательства в сферу автономии личности. Охраняя достоинство личности, государство обязано не только воздерживаться от контроля над личной жизнью человека и от вмешательства в нее, но и создавать в рамках установленного правопорядка такой режим, который позволил бы каждому следовать принятым традициям и обычаям - национальным и религиозным. В частности, оно должно гарантировать достойное отношение к памяти человека, т.е. обеспечивать человеку возможность рассчитывать на то, что и после смерти его личные права будут охраняться, а государственные органы, официальные и частные лица - воздерживаться от посягательства на них»[4].
Статья 22 Конституции Российской Федерации в части первой закрепляет право человека на личную неприкосновенность. Личная неприкосновенность предполагает недопустимость какого бы то ни было вмешательства извне в область индивидуальной жизнедеятельности личности и включает в себя физическую (телесную) неприкосновенность и неприкосновенность психическую[5].Обеспечение физической неприкосновенности личности предполагает создание достаточных государственных гарантий от каких-либо посягательств на ее жизнь, здоровье, половую неприкосновенность, свободу физической активности как со стороны государства в лице его органов и должностных лиц, так и со стороны отдельных граждан[6]. Как отметил Конституционный Суд в Определении от 4 декабря 2003 г. № 459-О, под понятием "физическая неприкосновенность" охватывается не только прижизненный период существования человеческого организма, но и создаются необходимые предпосылки для правовой охраны тела умершего человека. В равной мере это относится и к праву на государственную охрану достоинства личности (статья 21, часть 1, Конституции Российской Федерации). Конституционный Суд Российской Федерации в указанном определении отмечает, что право на жизнь и право на охрану здоровья и медицинскую помощь (статья 20, часть 1; статья 41, часть 1) так же рассматриваются в делах, связанных с медицинским вмешательством по трансплантации органов и тканей от одного человека к другому. Конституционный Суд заключает, что право человека на достойное отношение к его телу после смерти, которое включает в себя изучаемое право на распоряжение телом после смерти, относится к перечисленным конституционным правам.
Помимо Конституции Российской Федерации, право на достоинство личности и право на личную неприкосновенность регулируются международными актами.
В соответствии со ст. 1 Всеобщей декларации прав человека "все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах"[7]. Исходя из закрепленного во Всеобщей декларации идеала свободной человеческой личности, пользующейся гражданской и политической свободой и свободой от страха и нужды, в Международном пакте о гражданских и политических правах, в частности, предусматривается, что каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность (п. 1 ст. 9)[8].
Достоинство личности, как отмечается в Преамбуле Международного пакта от 16.12.1966 о гражданских и политических правах, является свойством, присущим всем членам человеческой семьи, из которого вытекают все неотъемлемые права и на котором основываются свобода, справедливость и всеобщий мир. Достоинство - неотъемлемое свойство человека как высшей ценности, составляющее основу признания и уважения всех его прав и свобод (Постановление Конституционного Суда от 27 июня 2000 г. № 11-П//СЗ РФ. 2000. № 27. ст. 2882) и принадлежащее ему независимо от того, как он сам и окружающие люди воспринимают и оценивают его личность[9].
Интересно, что Европейский суд по правам человека связывает право на достойное отношение к телу после смерти и право на распоряжение телом после смерти со статьёй 8 Европейской конвенции по правам человека, которая корреспондирует части 1 статьи 23 Конституции Российской Федерации и закрепляет право человека на неприкосновенность частной и семейной жизни[10]. В деле «Петрова (Рetrova) против Латвийской Республики» жалоба № 4605/05 от 24 июня 2014 г, Суд счёл, что обстоятельства дела Петровой, а именно то, что она не была уведомлена о возможном изъятии внутренних органов её сына для трансплантации и не могла осуществить определённые права, установленные внутренним законодательством (право выразить несогласие на изъятие органов и (или) тканей из тела родственника после смерти в случае отсутствия прижизненного волеизъявления донора), составляют нарушение её права на уважение частной жизни[11]. Аналогичное решение было вынесено Европейским судом по правам человека против Латвийской республики в постановлении по делу «Элберт против Латвийской Республики» (Elberte v. Latvia) жалоба № 61243/08 от 13 января 2015[12]. Европейский суд по правам человека признал, что врачи обязаны в максимальной степени обеспечить родственникам или наследникам возможность выразить желание скончавшегося и должны принять его во внимание. Данное положение корреспондирует конституционно-правовой норме, закреплённой в пункте 2 стати 24 Конституции Российской Федерации – органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. В данном случае врачи выступают как представители от государства.
Верховный Суд Российской Федерации также связывает право человека на распоряжение телом после смерти с конституционным правом на достоинство личности, основываясь на правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации. В деле ГКПИ02-566, рассмотренном Верховным Судом Российской Федерации в порядке надзора 18.04.2002, заявитель оспаривал положения «Инструкции по изъятию и первичному консервированию гипофизов от трупов человека»,утверждённой приказом Министерства здравоохранения СССР от 23 сентября 1977 г. № 866, и пунктов 1.1 и 1.2 приказа Министерства здравоохранения СССР от 7 июля 1987 г. № 872 «Об увеличении сбора гипофизов от трупов для производства гормональных препаратов», императивно устанавливавших норму об обязательности изъятия гипофиза у всех трупов всех возрастных групп, за некоторыми исключениями, без указания на то, что изъятие гипофиза производится либо в соответствии с волеизъявлением самого умершего, либо с согласия лиц, перечисленных в ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О погребении и похоронном деле». Верховный Суд признал, что данные нормы нарушают право человека на достойное отношение к телу после смерти и право родственников на согласие или несогласие на изъятие органов и (или) тканей из тела умершего[13]. Верховным Судом было установлено, что конституционные нормы о достоинстве личности, закреплённые статьёй 21, регулируют личные неимущественные отношения, которые не прекращаются в связи со смертью гражданина. Понятие достоинство личности включает в себя уважительное отношение не только к личности умершего человека, но и к его останкам.
Таким образом, право человека на распоряжение телом после смерти относится к конституционным от производных прав человека и гражданина, закреплённых в статьях 21, 22, 23 Конституции Российской Федерации, обеспечение государством которых гарантируется статьями 2, 17, 18, ч. 2 ст. 24, статьями45, 55 Конституции Российской Федерации. Это право признается российскими судами и Европейским судом по правам человека.
2. Содержание и правовое регулирование права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации
Согласно ст. 5 федерального закона от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле», право человека на распоряжение своим телом включает в себя правона волеизъявлениео достойном отношении к своему телу после смерти - пожелание, выраженное в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме[14]. При распоряжении телом после смерти в целях трансплантации, человек имеет право выразить согласие или несогласие на изъятие органов и (или) тканей из своего или чужого тела (в случае, если нет прижизненного волиезъявления донора и лицо управомочено) после смерти.
Согласно руководящим принципам ВОЗ по трансплантации человеческих клеток, тканей и органов, утвержденным на 63-й сессии Всемирной ассамблеи здравоохранения в мае 2010 г., устанавливаются две юридические модели забора органов, тканей и клеток[15]:
1) презумпция несогласия (optingin), согласно которой забор трансплантатов допускается лишь в случае, если донором при жизни было высказано согласие на подобное изъятие (в противном случае такое согласие может быть дано родственниками умершего);
2) презумпция согласия (opting (orcontracting) out), в соответствии с которой забор донорского материала разрешен в случае, если лицом при жизни не было высказано возражение против изъятия[16].
В Российской Федерации действует презумпция согласия на изъятие органов и тканей у человека после смерти. Данное положение закреплено в ст. 8 Закона Российской Федерации от 22.12.1992 № 4180-1 (ред. от 29.11.2007) «О трансплантации органов и (или) тканей человека». Оно означает, что изъятие органов и тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о прижизненном несогласии лица или, в случае его отсутствия, несогласия иных управомоченных лиц на изъятие его органов и тканей после смерти для трансплантации реципиенту[17].При этом необходимо отметить, что прижизненное согласие на изъятие органов и (или) тканей после смерти для трансплантации не несёт какого-либо юридического значения.
Следует отметить идентичность положений латвийского законодательства (в контексте рассматриваемых в работе примеров), а именно положений статьи 10 закона Латвийской Республики «О защите тела скончавшегося человека и использовании человеческих органов и тканей в медицине» (likums«Parmirusacilvekakermenaaizsardzibuuncilvekaauduunorganuizmantosanumedicina») российскому законодательству в сфере регулирования презумпции согласия[18].
Обратной презумпцией согласия является модель "испрошенного согласия", согласно которой посмертное изъятие органов и тканей для трансплантации допустимо только с согласия уполномоченного на то лица[19]. Такая модель действует в Соединённых Штатах Америки, Королевстве Нидерландов, Германии, Канаде, Франции, Италии[20].
Порядок выражения согласия или несогласия на изъятие органов и (или) тканей человека установлен в Федеральном законе от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»[21]. Согласно ч. 6 ст. 47 указанного закона, правом на прижизненное выражение согласия или несогласия на изъятие органов и (или) тканей из своего тела после смерти обладает только совершеннолетний дееспособный гражданин. Данное волеизъявление должно быть выражено в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме, заверенной руководителем медицинской организации либо нотариально. Согласно ч. 9 ст. 47 Федерального закона«Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», информация о волеизъявлении гражданина вносится в медицинскую документацию гражданина.
Законодатель предоставляет возможность иным лицам выразить несогласие на изъятие донорского материала из тела человека в случае, если лицо при жизни не оставило какого-либо пожелания о судьбе своих органов и тканей после смерти. Наиболее полныйкруг лиц, управомоченных на дачу согласия или несогласия на изъятие органов и (или) тканей из тела умершего в случае отсутствия прижизненного волеизъявления самого умершего установлен в ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле». В него входят супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственники либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.
Наиболее полный перечень органов и тканей, подлежащих трансплантации, закреплён в Приказе Министерства здравоохранения Российской Федерации № 306н, РАН № 3 от 04.06.2015 «Об утверждении перечня объектов трансплантации»[22]. В него входят: сердце, легкое, почка, печень, костный мозг, амниотическая оболочка, белочная оболочка яичка, васкуляризированный комплекс мягких тканей, включающий дермальный слой кожи, подкожную жировую клетчатку и мышцы, верхняя конечность и ее фрагменты, височная фасция, глазное яблоко (роговица, склера, хрусталик, сетчатка, конъюнктива), кишечник и его фрагменты, комплекс сердце-легкое, кости свода черепа, нижняя конечность и ее фрагменты, нижняя челюсть, поджелудочная железа с 12-перстной кишкой, подкожно-жировая клетчатка подошвенной области стопы, селезенка, серозная капсула печени, сосуды (участки сосудистого русла), трахея, фиброзная капсула почки, эндокринные железы (гипофиз, надпочечники, щитовидная железа, паращитовидная железа, слюнная железа, яичко).
Таким образом, основными актами, регулирующимисодержание и порядок реализации права человека на распоряжение телом в России, являются три федеральных закона - «О трансплантации органов и (или) тканей человека», «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», «О погребении и похоронном деле», а также подзаконные акты - приказы Министерства здравоохранения Российской Федерации. Можно отметить, что законодатель обеспечивает право человека на распоряжение телом после смерти по 3 основным направлениям-учёт прижизненной воли лица, регулирование самой операции по трансплантации и учёт мнения уполномоченных лиц (таких как родственники) в случае отсутствия прижизненного волеизъявления лица.Однако существуют проблемы, связанные с действием этих нормативных правовых актов: дублирование норм в трёх федеральных законах, наличие неопределённости в положениях законов, что требует осмысления и исправления во избежание нарушения прав человека, гарантированных Конституцией Российской Федерации.
3.Проблемы правового регулирования права человека на распоряжение телом после смерти в целях трансплантации и пути их решения
Как было указано выше, можно выделить рядпроблемдействующего российского законодательства в сфере регулированияправа человека на распоряжение телом. Отметим два круга проблем: законодательное определение круга лиц, которые имеют право на распоряжение телом человека и законодательное регулирование механизма выражения и учётаволеизъявления на изъятие органов и (или) тканей из тела человека.
1. Проблемы законодательного определения круга лиц, которые имеют право на распоряжение телом человека.
В законодательстве отсутствует конкретизация круга лиц, имеющих право на распоряжение своим телом после смерти. Исходя из ч.6 ст. 47 федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской» Федерации данным правом обладают совершеннолетние дееспособные граждане. При этом наличие гражданства Российской Федерации, исходя из текста закона, не является необходимым. Исходя из буквального толкования данной нормы представляется, что гражданин иностранного государства, бипатрид и гражданин Российской Федерации находятся в равном правовом положении относительно права на распоряжение телом после смерти. Из текста закона неясно, распространяется ли данное право на апатридов, т.е. лиц без гражданства. Исходя из практики Конституционного Суда Российской Федерации,в случаях, когда законом нарушаются права и свободы человека, гарантированные Конституцией Российской Федерации, возможность защиты прав и свобод посредством конституционного правосудия должна быть обеспечена каждому, в том числе иностранным гражданам и лицам без гражданства[23].
Представляется, что российскому законодателю следует внести ясность о правах иностранцев в области трансплантации органов и тканей, в том числе по вопросам посмертного изъятия донорского материала у иностранцев. Как отмечает Романовская О. В. в научной статье «Перспективы реформирования законодательства в сфере трансплантологии», в проекте федерального закона «О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации (пересадке)», который, как предполагается, заменит Федеральный закон «О трансплантации органов и (или) тканей человека», также остаются вне правого поля регулирования права иностранцев в области трансплантации органов и тканей человека[24]. В частности, в законопроекте не урегулирован допуск иностранцев к органам российских граждан.
Как отмечалось ранее, в законодательстве отсутствует чёткое законодательное закрепление круга лиц, управомоченных на распоряжение телом человека после смерти в случае отсутствия предсмертной воли донора органов и тканей. Согласно ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О погребении и похоронном деле», таким правом обладают супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновленные, усыновители, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственники либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.Семейные кодекс не даёт определение понятия "родственники", за исключением понятия "близкие родственники". Согласно ч. 37 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, родственники - все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве. В законодательстве отсутствует определение понятия "родство", в связи с чем категорию "иные родственники" можно считать законодательно не установленной. Можно предположить, что лица из категории "иные родственники" могут быть ущемлены в праве на распоряжение телом умершего родственника.
Согласно ст. 6 Федерального закона «О погребении и похоронном деле», в случае мотивированного отказа кого-либо из указанных лиц от исполнения волеизъявления умершего оно может быть исполнено иным лицом, взявшим на себя обязанность осуществить погребение умершего. Исходя из этого положения, фактически любой человек может взять на себя обязанность осуществить погребение умершего в случае отсутствия или мотивированного отказа от такой обязанности родственников или законных представителей умершего приотсутствии прижизненного волеизъявления об изъятии органов и тканей после смерти самого умершего, и выразить собственное согласие или несогласие на изъятие органов и (или) тканей у трупа. Представляется, что лицо, заинтересованное в получении донорского материала, при наличии перечисленных условий может взять на себя обязанность по погребению умершего и получить право на выражение волеизъявления об изъятии донорского материала у трупа.
Для правомерного регулирования права на распоряжение чужим телом после смерти в целях трансплантации, а так же с целью обеспечения посмертного права человека на достоинство личности, представляется необходимым внести изменения в положение ч. 3 ст. 5 федерального закона «О погребении и похоронном деле». В действующем законодательстве воля (пожелание) самого лица учитывается только при прижизненном волеизъявлении самого лица, в случае его отсутствия законодатель предоставляет право на распоряжение телом умершего третьим лицам (родственникам, опекунам и др.), однако не указывается, что эти третьи лица должны при распоряжении телом умершего действовать в прижизненных интересах умершего. Для наглядности данного положения следует привести потенциально-возможный пример: совершеннолетний дееспособный граждан при жизни сообщил своему близкому другу, что является приверженцем религии, которая не одобряет нарушения целостности тела после смерти, что он против изъятия органов из своего тела после смерти, однако эта информация не была зафиксирована в его медицинской карте. После смерти этого человека в первостепенном порядке получают право на распоряжение телом родственники, которые не поддерживали контакт со своими детьми. Родители дают согласие на изъятие органов из тела их умершего ребёнка. В данном случае прижизненные интересы лица не учитываются, в связи с чем право на достойное отношение к телу после смерти нарушается. Представляется необходимым максимально расширить круг лиц, управомоченных на распоряжение чужим телом после смерти с оговоркой, что эти лица должны действовать в прижизненных интересах лица (как минимум два свидетеля должны подтвердить, что человек при жизни изъявлял свою волю данному третьему лицу). В случае полного отсутствия прижизненного волеизъявления лица (как зафиксированного, так и не зафиксированного) следует применять существующую норму, закреплённую в ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О погребении и похоронном деле» При этом необходимо законодательно закрепить понятие "родственник", а также ввести ограничение на возможность распоряжение телом иными лицами при взятии на себя обязанность по погребению тела умершего (такими как медицинские работники, занимающиеся трансплантационной деятельностью).
2. Проблемы законодательного регулирования механизма выраженияучёта волеизъявления на изъятие органов и (или) тканей из тела человека.
Учитывая тот факт, что в Российской Федерации действует презумпция согласия, волеизъявление о согласии на изъятие донорского материала не несёт каких-либо юридических последствий. Однако, вполне вероятно, что факт наличия прижизненного согласия на изъятие донорского материала может способствовать проведению операции по изъятию органов и тканей после смерти в целях трансплантации, так как устраняет возможность наличия незафиксированного в медицинской документации несогласия.Вместе с возможностью приобретения права на распоряжение телом другого человека третьими лицами при взятии на себя обязанности по погребению умершего,нельзя исключать незаконной деятельности лиц по форсированию получения реципиентами донорского материала, что может быть связано с истребованием у реципиентов денежного вознаграждения за ускорение получения органов и (или) тканей.
Данная деятельность может быть пресечена при внесении в законодательство предложенных изменений об ограничении круга иных лиц, способных приобрести право на распоряжение чужим телом при взятии на себя обязательства по погребению умершего.
Согласно ч. 9 статьи 47 указанного закона, волеизъявление управомоченного лица (управомоченных лиц) вносится в медицинскую документацию гражданина. При этом легальное определение медицинской документации отсутствует, что нарушает принцип правовой определённости и ставит под угрозу нарушения право человека на распоряжение телом после смерти. Существует доктринальное толкование медицинской документации, выведенное из ряда нормативных правовых актов – "…под медицинской документацией следует понимать систему медицинских документов установленной формы, которые ведут работники медицинских организаций, с целью регламентации их действий, связанных с диагностическими, лечебными, профилактическими, санитарно – гигиеническими и другими мероприятиями, а также с целью их обобщения и анализа"[25]. Исходя и данного положения, граждане, не имеющие медицинской документации, лишаются права на распоряжение телом после смерти. Вероятнее всего, данное положение ущемляет права иностранцев, у которых может отсутствать медицинская документация на территории Российской Федерации, а также лиц без определённого места жительства (так как возможен отказ сотрудников медицинского учреждения в составлении медицинской документации гражданина без регистрации по месту жительства). Более того, вне поля правового регулирования остаётся случай, когда гражданин погибает в одном городе, а его медицинская документация остаётся в другом городе.
Проблема может быть решена законодательным регулированием прав иностранцев по вопросам трансплантации органов и тканей человека, а также законодательным закреплением понятия "медицинская документация". Представляется, что без доступа к медицинской документации умершего изъятие у него органов и (или) тканей производиться медицинскими сотрудниками не должно, что, несомненно, должно быть закреплено в действующем законодательстве Российской Федерации о трансплантации органов и (или) тканей человека. Без доступа к медицинской документации гражданина невозможно оперативно установить заболевания человека, которые могут влиять на возможность трансплантации его органов реципиенту; без доступа к медицинской документации умершего не представляется возможным учёт его волеизъявления об изъятии органов и (или) тканей. Внесение запрета на изъятие донорского материала из тела умершего без доступа к его медицинской документации предотвращает возможность нарушения права на достойное отношение к телу человека после смерти.
В частях 6, 9 статьи 47 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» отсутствует чётко сформулированная регламентация по учёту волеизъявления человека о согласии или несогласии на изъятие органов и тканей из тела после смерти. Не указано в присутствии какого количества свидетелей должно быть выражено волеизъявление в устной форме, должны ли эти свидетели являться медицинскими сотрудниками, каким образом и кем должна заноситься данная информация в медицинскую документацию гражданина. Отсутствие закреплённой на законодательном уровне регламентации по осуществлению права человека на распоряжение телом ведёт к затруднениям при реализации указанного права, а следовательно, к нарушению данного права.
Представляется необходимым закрепить в федеральном законодательствепорядок выраженияволеизъявления человека о согласии или несогласии на изъятие донорского материала из его тела после смерти. Данная норма должна быть закреплена именно в федеральном законе, регулирующем трансплантацию в Российской Федерации, а не в подзаконных нормативных актах, так как непосредственно затрагивает права человека. Такое регулирование позволит гражданам реализовать своё право на распоряжение телом после смерти. Отрадно отметить, подобная норма содержится в законопроекте«О донорстве органов человека и их трансплант