Литература: Шершеневич, О чувстве законности, 1898; Ярош, Чувство законности, 1882.
Нормы права усваиваются теми же способами, как и нормы нравственности, даже больше, - в качестве норм нравственности. Так как значительное число норм права, по своему содержанию, совпадает с нравственными, то восприятие нравственных воззрений влечет и познание юридических требований.
Но, даже независимо от такого совпадения, усвоение норм права достигается вследствие воспитания в общественной среде. С основными нормами права каждый знакомится с малых лет, благодаря только тому, что живет и вырастает в атмосфере права. Случаи, затрагивающие с юридической стороны семью, в которой воспитывается человек, а также близких родственников и знакомых, гласность суда, печатание в газетах судебных отчетов, участие в судебной деятельности в качестве присяжных заседателей, свидетелей, экспертов, - все эти обстоятельства имеют не малое воспитательное значение в юридическом смысле. Государство, сознавшее, насколько для его целей важно, чтобы граждане обладали знанием норм права, под действием которых им приходится жить, старается распространить юридическое образование школьным путем. Примеры и жизненный опыт, побуждающий каждого знакомиться с содержанием норм, которые ближе всего касаются его интересов, также способствуют ознакомлению с действующими нормами.
Поддерживая стремление граждан усвоить себе содержание норм права, и рассчитывая на возбуждение мотива повиновения действием угрозы, - государство принимает меры к тому, чтобы граждане могли познать содержание предъявляемых к ним требований. С этой целью государство обнародовывает законы, оглашает их в людных местах, печатает, собирает в сборники, систематизирует в кодексы. Этим путем достигается большая точность содержания норм и большая легкость ознакомления с ними.
Но в кодификации не содержится отличительный признак норм права, потому что, во-первых, нормы права в начале жизни народов не кодифицированы, как и нравственные нормы. А на позднейших ступенях не все нормы права кодифицируются (обычное право); во-вторых, нет ничего невозможного в кодификации основных нравственных норм, чему доказательством служит нередко встречающаяся кодификация нравственных правил в религиозных памятниках.
Если достигнуто познание норм права, то, спрашивается, что побуждает человека согласовать свое поведение в каждом отдельном случае с требованиями объективного права?
Как и в области нравственности, первыми побудителями к выполнению велений права являются унаследованные и усвоенные воспитанием наклонности.
Путем наследственности создается предрасположение к тому или иному поведению, согласному или противному требованиям права. Heпридавая слишком большого значения политической способности рас, нельзя совершенно отрицать расового момента в деле создания и укрепления политического И правового строя. "Среди народов, начинающих свою историю, бывают суровые, воинственные и властолюбивые племена, а, с другой стороны, - мирные, кроткие и покорные. Сравнительное народоведение учит, что темперамент рас представляет именно то душевное свойство, которое обладает выдающимся политическим значением, и что именно в этом отношении расы особенно заметно отклоняются друг от друга. Сильный темперамент, который соединяется с интеллектуальной одаренностью, стремление к свободе и сила изобретательности - вот что делает расу способной к выдающейся политической культуре"*(311). Антропологический момент определяет способность человека сдерживать свои порывы, подчинять свои интересы общим, представлять себе ряд последствий своего поведения. До сих пор во многих местах крепко держится чувство кровавой мести, как, наприм., на Кавказе, в Албании. Только воспитание ряда поколений в состоянии искоренить эту наклонность. Чувство свободы и независимости у англичанина с одной стороны, и чувство покорности, пренебрежение к форме отношений у русского, с другой, - продукты долгой наследственности.
Большая или меньшая готовность подчиняться нормам права обуславливается действием воспитывающей среды. Народ, приученный всем государственным строем, всей системой государственного управления к точному соблюдению норм права, проникается уважением к законному порядку, усваивает себе наклонность следовать установленным законам. Напротив, народ, воспитанный в постоянном нарушении законов, в отстаивании формы, только когда она клонится к выгоде властвующих, и в пренебрежении к ней, когда она обеспечивает противные интересы, в требовании сообразоваться с переменчивыми видами правительства, а не с твердыми законами государства, - такой народ равнодушно относится к законности управления, не отличается устойчивостью в правовых представлениях, и легко переходит от одного порядка к другому. Члены одного общества выработали в себе привычку отстаивать всеми законными средствами свои права, восставать против малейшего нарушения их законных интересов, относиться недоброжелательно к нарушителям правового порядка, как к общим врагам, а соответственно тому и сами стараются не выходить из пределов своего права. Наоборот, члены иных обществ не усвоили себе привычки отстаивать свои права, равнодушно смотрят на их нарушение, если это не слишком сильно задевает их интересы, готовы отстаивать свои интересы и всякими незаконными средствами, лишь бы была уверенность в безнаказанности; нарушители права в их глазах не более как враги правительства, а не общества, а потому они вызывают в народе скорее сочувствие к своей несчастной судьбе, нежели возмущение содеянным поступком; если не проявляют энергии в защите своих прав, то не прочь, при первой возможности, захватить часть чужих; свои личные цели всегда поставят выше нормы, обеспечивающей общие цели. To, что делает история в отношении всего народа, делает воспитание в отношении отдельного лица.
Отступление или только мысль отступить от привычного, твердо усвоенного соблюдения норм права, производит неприятное душевное состояние, вполне аналогичное угрызению совести. Чувству совести в области нравственности соответствует чувство законности в области права. Как чувство совести представляет лучшее обеспечение нравственного порядка, так чувство законности является лучшей гарантией правового порядка. Можно было бы опасаться за судьбу того государства, где условия общежития вовсе не обеспечивались бы чувствами совести и законности.
Чувство законности, побуждающее к соблюдению велений объективного права, хотя бы вопреки собственным интересам. хотя бы при несочувствии содержанию требования, - находится в состоянии взаимной обусловленности к законности управления. Законность управления воспитывает чувство законности, но чувство законности поддерживает законность управления. Лица, которые стоят во главе управления и дают толчок всему государственному механизму, сами вышли из среды общества, и если они там усвоили себе чувство законности, будут держаться законных форм, потому что они сами привыкли к форме и потому, что они предвидят силу оппозиции в случае отступления. Напротив, пропитанные духом усмотрения и произвола граждане, став у власти, высшей или низшей, легко будут нарушать законность, если только им представится целесообразным допустить исключение из нормы. Если в Англии так прочен законный порядок, то причина тому в чувстве законности англичан, но само чувство законности англичан имеет свой источник в законности управления.
Чувство законности однородно с чувством совести, но не совпадает с ним. Угрызения совести вызываются отступлением от норм нравственных, чувство законности приводится в раздражение совершенным или предполагаемым отступлением от норм права. Во многих случаях эти чувства совпадают, напр., в случае обыкновенного убийства. Но иногда между ними возможна борьба, способная привести к трагическому исходу, и это обстоятельство с очевидностью доказывает что чувства эти не тождественны. Наприм., чувство совести не позволяет человеку судить других, а между тем чувство законности побуждает его к выполнению возложенной на него обязанности присяжного заседателя. По чувству совести человек не решается поднять руки на другого человека, хотя бы то был враг его отечества, a пo чувству законности он сознает необходимость становиться в ряды защитников своего государства.
Мотивом, побуждающим гражданина сообразовать свое поведение с нормами права, помимо унаследованной и усвоенной воспитанием привычки, и даже при отсутствии таковой, является сознание собственного интереса. Этот интерес двоякого рода. Члену общества, во-первых, представляется выгодным соблюдать норму в данном отдельном случае, напр., продавец, выполняя в точности свои обязанности согласно норме права, приобретает возможность, на этом основании, требовать от покупщика исполнения им своей обязанности. Во-вторых, члену общества выгодно приобрести уверенность, что все его сограждане будут сообразовывать свое поведение с установленными нормами права. Поэтому он должен, в собственном интересе, преграждать другим возможность нарушать чужие права и сам не выходить из пределов своего права. Он должен сознавать, что его собственный пример способен вызвать подражание в том же направлении со стороны других и это прежде всего может отразиться на нем самом. Купец, объявляющий себя несостоятельным с целью уклониться от платежа своих долгов полным рублем, должен ожидать, что и постоянные его контрагенты поступят с ним, раньше или позже, точно так же. Правительство, само нарушающее установленные законы в лице своих агентов, не может не ожидать, что и в отношении к нему будет проявлена та же тенденция, насколько то допустят силы нарушителей. Чем выше развитие человека, тем яснее представляется ему значение правового порядка и его влияние на благополучие каждого члена общества в отдельности, тем сильнее укрепляется в нем сознание необходимости следовать предписаниям закона.
Однако, все указанные мотивы могут оказаться недостаточными. Человек не получил по наследству наклонности подчиняться нормам права, воспитание не восполнило этого природного недостатка, личное развитие не убеждает его в необходимости держаться законного поведения. Чем же в таком случае поддерживается требование, выраженное в норме права? Тогда выступает на сцену страх перед угрозой, соединенной с нормами права.
Угроза настигает не только человека, лишенного чувства законности, но даже людей, проникнутых глубоким уважением к праву, когда наступает исторический момент, в который шатается весь старый правовой строй, в который высокое представление о лучшем праве создает настроение в пользу сокрушения прежних основ.
Страх перед угрозой, которой сопровождается норма права, способен остановить человека перед нарушением ее, потому что человеку присущ эгоизм. Если является необходимость ограничить нормами права свободу поведения каждого индивида, то именно потому, что каждый человек проявляет наклонность к безграничному расширению своего Я, к нарушению чужих интересов, к стеснению чужой свободы поведения, насколько это вызывается его собственным, личным интересом. Изолированного человека необходимо стеснить, чтобы дать место и другим. Страх лишиться благ, которыми обладает человек, сдерживает его в пределах норм права. Чем более привязан человек к тому, что обеспечивают ему нормы права, тем легче поддается он действию угрозы. Если бы мы отняли у человека эгоизм, у законодателя была бы вырвана сила воздействия, способность поддерживать правовой порядок. Без эгоизма человека нормы права оказались бы бессильны перед ним. Если бы общество состояло из святых людей, то нормы права должны были исчезнуть не только потому, что лишенные эгоизма люди не вторгались бы в область чужих интересов, но и потому, что их нельзя было бы удержать правовой угрозой. В таком общении мыслим нравственный порядок, но невозможен правовой порядок, потому что он был бы совершенно излишен*(312).
Если однако страх перед угрозой, как мотив правового поведения, выступает там, где недостает иных мотивов, чувства законности и сознания интереса, то нет ли основания утверждать, что все психическое принуждение составляет исключительный, случайный спутник права, но не составляет его характерной черты? Может быть, психическое принуждение не более как патологическое явление, по которому никак нельзя судить о нормальном состоянии?
Но страх перед угрозой не составляет только дополнительного мотива. Напротив, это основной мотив, который лишь преобразуется путем долгого и постоянного действия, в мотивы иного рода, в готовность следовать нормам права, потому что они соответствуют поведению, к которому приучил ранее страх; в готовность следовать нормам права, хотя и не согласным с привычным поведением, по чувству законности, воспитанному страхом перед авторитетом закона; в готовность следовать нормам права, противным убеждению и совести, из преклонения перед государственностью, успевшей вкоренить это чувство к себе страхом перед своей силой. Откуда же являются эти чувства, как не вследствие продолжительного воспитания их путем страха перед угрозой? Представим себе, что в известном государстве власть никогда не грозила за нарушение ее законов. Могло ли бы в этом обществе воспитаться чувство законности?
Страх перед угрозой, сопровождающей норму права, есть основной мотив правового поведения, основанный на эгоизме человека. Он способен перейти за порог сознания и преобразоваться в мотивы другого рода. Но без первоначального, основного мотива никогда не существовали бы производные.
Поэтому угроза сопровождает каждую норму права, постоянно присуща им, но действие ее, в конкретном случае, обнаруживается только тогда, когда бездействуют иные мотивы.
Итак, среди социальных норм нормы права выделяются по признаку организованного принуждения. Самое принуждение, сопровождающее норму права, имеет психический характер и заключается в возбуждении мотива, который должен склонить к поведению, согласному с нормами, и преодолеть мотивы, отклоняющие от нормального поведения. Силой, воздействующей в этом направлении на волю, является угроза со стороны государственной власти невыгодными последствиями в случае уклонения от нормы. Для приведения этой угрозы в исполнение государство создает особые органы.
Если таким образом найден видовой признак норм права, то неизбежен логический вывод: где этого признака нет, там нет и норм права. С точки зрения полученного понятия о праве необходимо исключить из области права некоторые нормы, которые в ходячем представлении причисляются к нормам права. Необходимо сократить слишком широко разросшуюся область правовых представлений, потому что в действительности область права уже, нежели обыкновенно думают.
Это расширение права производится главным образом за счет нравственности. Право часто приписывает себе то, что на самом деле создается и поддерживается моралью, не так заметно для глаза, но за то гораздо прочнее. В виду этого, следует вывести нравственность из тени, и признать за ней то место, которое принадлежит ей в среде социальных отношений. На самом деле, социальная роль нравственности значительно больше и глубже, нежели права. Казалось бы, именно с точки зрения идеалистических течений должно бы проявится стремление поставить право на свое место. Но именно это направление проявляет наибольшую наклонность перевести мораль в право.
Откуда же это стремление признать правовой характер за такими отношениями, которые лишены признака организованного принуждения, и которые потому не могут быть отнесены к праву? Откуда этот странный взгляд, будто есть что-то предосудительное, опасное в отрицании за тем или иным проявлением общественности характерных черт права?
Причина кроется в самообмане, а отчасти и в обмане. Люди склонны думать, что, если они признают за некоторыми социальными нормами, не принадлежащими к праву, правовой характер, то эти нормы приобретут то свойство защищенности, какое присуще нормам права. Им хотелось бы, чтобы эти нормы имели такую же твердость, как право, и они начинают верить в правовой их характер. Уверившись, что это нормы правовые, они успокаиваются относительно их соблюдения, перенося на этот случай то убеждение в твердости и обеспеченности норм, какое дается ежедневным наблюдением над случаями действительного права. В этом самообмане их охотно поддерживают те, которые могли бы опасаться, что неуверенный в обеспеченности, народ стал бы напрягать все свое внимание на нормы и действовать всей общественной силой для их поддержки. Обманываясь относительно истинной природы таких социальных норм, ослабляют силу общественного мнения, единственную гарантию их соблюдения. С точки зрения принудительности, как характерного признака норм права, могут и должны быть сделаны следующие логические выводы.
1. Если нормы права выражают собой требования, обращенные государственной властью к подчиненным ей, то правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти, не могут иметь правового характера. Этим выводом из области права выносятся так называемые основные законы. Государственная власть не подчинена праву, потому что требование, обращенное к самому себе под угрозой, не имеет никакого значения. В действительности государственная власть находится всецело под санкцией общественного мнения, и этим правила ее деятельности переносятся в сферу морали.
2. Если требование известного поведения, указанного в правилах, исходит от государства, то правила, поддерживаемые авторитетом церкви, не могут носить правового характера. Этим выводом из области права исключается каноническое право. Насколько каноны определяют отношение человека к Богу, они поддерживаются не правовой, а религиозной санкцией, иногда гораздо более могущественной, чем первая. Насколько каноны определяют отношение человека к другим членам той же церкви, они поддерживаются угрозой, исходящей от органов церковной власти и имеют силу нравственного авторитета для верующих. Правовой характер каноны приобретают лишь в той степени, насколько государство требует от подвластных ей (а не от всех верующих) соблюдения тех правил поведения, какие установлены церковью, напр., по вопросу о браке. Когда государственная власть затрудняется установить желательные ей нормы права, как несогласные с каноническим правом, то затруднение это не правового, а нравственно-религиозного характера. He потому государство удерживается от реформаторской деятельности, что ему препятствует каноническое право, так как над государством нет права, а потому что опасается стать в противоречие с религиозными представлениями, напр., по вопросу о гражданской форме брака, о сжигании трупов.
3. Если нормы права составляют требования, обращенные государственной властью к подчиненным ей лицам, то правовой характер несвойственен тем правилам, которыми определяются взаимные отношения государств. Этим выводом устраняется из области права так называемое международное право. Отсюда не следует делать заключения, будто не существует никаких правил международного общения, или что существующие ничем не обеспечиваются. Правила международного общения выражают требования международного общества и поддерживаются силой международного общественного мнения. Но это давление не имеет свойств организованного принуждения, и нельзя определить заранее, какова окажется репрессия против нарушителя и от кого будет исходит. Признавая правила международного общения нормами права, мы ожидаем от них таких последствий, каких они по существу своему неспособны дать, и не поддерживаем их теми средствами, какие одни в состоянии обеспечить их соблюдение.
Право и государство
Литература: Duguit, L'etat, le droit objectif et,la loi positive, 1901; Krabbe, Die Lehre der Rechtssouverenitat, 1905; Grabowsky, Recht und Staat, 1908; Helzfelder, Gewalt und Recht, 1890; W i e s e r, Recht und Macht, 1910; G. Seidler, Das juristische Kriteriun des Staats, 1905; Новгородцев, Государство и право (Вопр. фил. и псих. 1904, кн. IV); Алексеев, Начало верховенства права в современном государстве (Вопросы права 1910, кн. II).
Нормы права - это требования государства. Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности.
Прямую противоположность ей составляет теория первенства права. Сама государственная власть носит правовой характер. В основе государственной власти лежит не факт, а право. Государство не может быть источником права, потому что оно само вытекает из права. Над государством находится право, которое поэтому его сдерживает и ограничивает.
Это не только две противоположные точки зрения на один из спорных в науке вопросов, это - два противоположных миросозерцания в области обществоведения.
В последнее время выдвинулся ряд ученых, выступивших на защиту теории первенства права. Почти все страны выставили своих представителей. Посмотрим на их доводы. Из Голландии на этот вопрос отозвался профессор университета в Гренингене Краббэ. Соотношение между обеими указанными теориями Краббэ понимает так. "Теория первенства государства имеет в своем основании представление, что сила коренится в личном праве повеления. Теория же первенства права покоится на представлении о безличной власти, свойственной нормам права именно потому, что они право. Последняя теория есть плод высшей культуры и предполагает способность к абстрактному мышлению"*(313). Основная идея теории, отстаиваемой Краббэ, та, что "сила, которую способно проявить государство, есть исключительно правовая сила"*(314). Если государство обладает принудительным аппаратом, то действие этого аппарата, магистратуры, полиции, войска, обеспечивается всецело соответствием праву. Повиновение всех, подчиненных государству, есть повиновение праву. Приложение силы, направленное к осуществлению государственной цели общего блага, есть исполнение правовой обязанности со стороны органов власти. "Можно сказать, что право довлеет себе"*(315). Таким образом для права действует принцип автономии, а не гетерономии, как это признает теория первенства права". "Следовательно, противоположность между той и другой теорией такая же, как между автономной и гетерономной моралью в этике"*(316). Само право имеет своей целью общественное благо и постольку лишь обладает правовой ценностью (Rechtswerth). Государственная власть в роли законодателя не творит право, а лишь вскрывает его. "Созданная законодателем норма может быть рассматриваема, как воля государства"*(317). "Резюмируя, мы позволяем себе утверждать, что установленные законодателем нормы являются правовыми нормами, потому что законодатель признан органом права со стороны правового порядка. Но поддерживающий это признание правовой порядок обязан своей принудительной силой соответствию его норм правовым убеждениям народа.
Как только он потеряет эту почву, так тотчас же на место существующего правового органа станет другой, в случае необходимости путем сокрушения положительного (!) права"*(318). Совершенно верно, что мало развитое мышление легче всего представляет себе государственную власть путем воплощения ее в физическом лице. Но этот психологический факт не имеет ничего общего с представлением о происхождении права из государства. На место одного лица со временем у власти становится более или менее значительное число лиц. Но представление о безличной власти не есть продукт высшей культуры, а просто плод мистицизма.
Устранение власти, как источника права, возбуждает сомнение, где же разница между государством и другими принудительными союзами, умещающимися в государстве, - городом, земством? До сих пор мы различали закон и обязательное постановление с точки зрения необходимости для последнего соответствовать велениям первого. Но с точки зрения Краббэ граница различия стирается, потому что оба вида норм в равной мере раскрывают вне их стоящее право. В чем искать таинственное право, стоящее над государством и лишь частично обнаруживаемое в государственных законах? По мнению Краббэ, это право коренится в народных убеждениях. Но не там ли материальный источник всех вообще социальных норм? Где же тогда различие между правом и нравственностью, правом и нравами?
Тем же мистицизмом проникнуто представление о правовой автономии. И моральная автономия Канта и интуитивное право Петражицкого связаны с индивидуальными переживаниями. Но как можно утверждать, что "право обладает, как норма автономной морали, императивным характером". Кому повелевает право? Государству? Это то, что нужно Краббэ доказать и что он боится прямо высказать. А если отдельным лицам, входящим в состав государства, то Краббэ не удается доказать положение о первенстве права над государством. Во Франции подчинить государство праву пытается в новейшее время Дюги, профессор университета в Бордо. "Вполне возможно доказать, что и помимо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как таковое, обязательно для него"*(319). Всюду, где есть общество, имеется и право. Люди в обществе одновременно сознают и свою индивидуальность, и свою связь с другими, которая может быть названа социальной солидарностью. Правила этой социальной солидарности и составляют объективное право, которое не подчинено государству, но подчиняет себе государство. "Если государственная власть есть власть наиболее сильных, простой факт, то все же есть норма, которая воздействует на этих сильнейших, как и на всех вообще. Эта норма есть норма права". "Основанная на совпадении целей социальных и индивидуальных, эта норма находит свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву"*(320). "Государство подчинено норме права, как и сами индивиды; воля властвующих является правовой волей, способной прибегать к принуждению только в том случае, если она проявляется в границах, начертанных нормой права"*(321). "Таким образом властвующие ограничены в своих действиях нормой права, отрицательно и положительно, отрицательно, - потому что они не могут сделать ничего противного норме права, положительно, - потому что они обязаны содействовать социальной солидарности"*(322).
Откуда явилась эта норма права, которую Дюги ставит над государством? Составляет ли это факт, данный в опыте? Дюги не стоит на том. "Если бы нельзя было установить основания права, помимо создания его государством, то следовало бы утверждать, как постулат, существование права, предшествующего государству и стоящего над ним". Дюги не стесняется заявлять, что предположение такого права нужно, "чтобы добиться ограничения действий государства"*(323). Ему кажется, что он поступает, как Эвклид, построивший геометрию на постулате параллелей*(324). Оставляя в стороне последнюю претензию, мы должны отметить, как приведенными словами вскрывается научный прием Дюги: он готов пожертвовать истиной ради блага. Весь его взгляд, который он сам почему-то выдает за позитивный, построен не на наблюдении действительности, а на предвзятом взгляде, на мелко слащавом идеализме.
Что представляет собой норма социальной солидарности? Это закон социальной жизни*(325). Но это не каузальный, а телеологический закон. "Социальный закон есть закон цели; всякая цель законна, когда она согласна с социальным законом, и всякий акт, направленный к достижению этой цели, имеет социальную ценность, т.е. правовую"*(326). В этих словах есть все: игра словами, смешение научных понятий, игнорирование действительности.
Допустим, что норма социальной солидарности стоит над гocyдapcтвoм. Тогда, казалось бы, должно быть одно общечеловеческое право? Но Дюги колеблется. Конечно, социальная солидарность охватывает всех членов человечества, но пока эти связи слабы*(327). Как объяснит однако Дюги, что положительное право различается по государствам, если оно не зависит от государства? И если социальная солидарность будет охватывать все человечество и даст единое положительное право, то не стоит ли этот ожидаемый процесс в связи с процессом слияния государств?
Если норма социальной солидарности стоит над государством, то Дюги прав, утверждая, что "закон получает свою обязательную силу не в воле властвующих, а в своем соответствии социальной солидарности"*(328). Но тут невольно напрашивается мысль, не представляет ли собой все предприятие Дюги просто этическое обоснование права? Однако Дюги этого вывода не желает: норма социальной солидарности так же мало может быть названа нормой нравственности, как и естественным законом, потому что она не дает оценки индивидуальных актов*(329). Но сам Дюги наталкивает на оценку каждого повиновения закону, каждого нарушения законов - с точки зрения солидарности. Чувствуя трудность отграничить норму социальной солидарности, Дюги пренебрежительно заявляет, что вековой спор о разграничении морали и права кажется ему пустой затеей, потому что "логически нет разницы между правом и моралью". И вдруг через несколько строк Дюги утверждает, что "с ходом цивилизации область морали с каждым днем сокращается в пользу области права"*(330). Трудно себе представить большую путаницу понятий, чем та, какую обнаруживает Дюги, выступивший со смелой мыслью перевернуть реальное отношение между правом и государством.
Если Краббэ и Дюги понимают отношение между правом и государством, как верховенство права над государством, то Еллинек, выразитель течений германской мысли, представляет себе это отношение в форме параллелизма. Право и государство идут нога в ногу, государственный порядок есть в то же время и правовой порядок. Созданное государством право обязывает не только подвластных, но и само государство*(331).
Историческое соотношение между правом и государством Еллинек разрешает так. "Если понимать под государством политическое общение современных народов, то право, без сомнения, существовало и до него. Но если мыслить государство динамически и определять его, как высший в данную эпоху основанный на власти союз, то ответ получится совершенно иной"*(332). Так как с научной точки зрения нельзя смотреть на государство только в современной его форме, то, по-видимому, подготовлен ответ, что и логически "всякое право должно быть создано или допущено государством"*(333). Ho Еллинек дает иное решение. "Два психологических элемента обуславливают превращение государственного порядка в правопорядок. Первый, превращающий фактически осуществляемое в нормативное, есть элемент консервативный; второй, порождающий представление о праве, стоящем над положительным правом, представляет собой рационалистический, эволюционный, прогрессивный, направленный на изменение существующего порядка, элемент правообразования"*(334).
Таким образом вечный параллелизм права и государства Еллинек стремится доказать, во-первых, тем, что "фактические отношения господства должны быть признаваемы и как правовые", "превращение власти государства, первоначально повсюду фактической, в правовую всегда обуславливалось тем, что присоединялось убеждение о нормативном характере этого фактического элемента, что должно быть так, как есть"*(335). Ничего нельзя возразить против утверждения; что давно сложившиеся фактические отношения приобретают характер нормативных, правовых. Но если факт не имеет за собой никакой давности, если господство установилось только вчера, как это происходит при перевороте, откуда приобретет фактическое правовой характер? Если стоять на психологической почве, то необходимо, чтобы факт уложился в сознании, а чтобы граждане освоились с мыслью, что то, что произошло, и должно было произойти, на это требуется время. Еллинек делает совершенно неожиданный оборот и утверждает, что "осуществление государственной власти узурпатором тотчас же создает новое правовое состояние, так как здесь нет такой инстанции, которая могла бы признать факт узурпации юридически ничтожным"*(336). Итак, воякое господство властвующих имеет правовой характер, потому что нельзя оспорить правомерности захвата власти. Разве же такое утверждение не доказывает лучше всего полной несостоятельности мнения, будто государство всегда существует и действует в категории права?
С другой стороны Еллинек предвидит, что традиционный государственный порядок может разойтись с требованиями, предъявляемыми обществом к праву. Конечно, нет ничего логически невозможного в том, что между правом, поддерживаемым государством и нравственными требованиями может возникнуть несоответствие. Но с точки зрения Еллинека здесь кроется большое затруднение. Для Еллинека "необходимым признаком всякого права является то, что оно есть право действующее", и действующим называется то право, которое соответствует "убеждению в том, что мы обязаны следовать этой норме". "На этом чисто субъективном моменте построен весь правопорядок"*(337). Но если так, то общественные требования, вытекающие из убеждения, что необходимо следовать таким-то новым, непризнанным со стороны государства, нормам, должны быть признаны действующим правом. В каком же тогда отношении окажется право, поддерживаемое государственной властью и расходящееся с убеждениями подвластных, к праву, отвечающему убеждениям подвластных, но не поддерживаемому или даже подавляемому государственной властью? Отрицать такие конфликты не может никто, не закрыв предварительно глаза на действительную жизнь. Но с точки зрения параллелизма права и государства они необъяснимы.
Мы рассмотрели важнейшие попытки опровергнуть то положение, что право есть произведение государства, что право держится только государством, что государственная власть, творящая право, стоит сама вне правовой досягаемости. Все эти попытки не выдерживают логической критики. Сознавая свою теоретическую слабость, защитники стремятся поставить вопрос на почву постулата. Но попытки подчинить государство праву не выдерживает и этической критики. Дело не в том, чтобы связать государство правовыми нитками подобно тому, как лилипуты связывали Гулливера. Вопрос в том, как организовать власть так, чтобы невозможен был или был доведен до minimum'a конфликт между правом, исходящим от властвующих, и нравственными убеждениями подвластных. Для этого не надо изображать мнимые правовые гарантии, а следует лишь раскрывать нравственный долг гражданина в связи с сознанием личного интереса.
Государство предшествует праву исторически и логически.
Где есть общество, там имеются и правила общежития. Но первоначально они находятся в недифференцированном состоянии и соблюдение их поддерживается силой мнения всей общественной группы. Вначале суд, который признает в случае спора правду на одной стороне, а другую сторону объявляет неправой, и предоставляет первой собственными силами привести решение в исполнение, является органом общественного мнения, а не государственной власти. Авторитет такого суда зависит от авторитетности судей, почему обыкновенно судьями выступают всеми уважаемые старцы. Имея за собой авторитет общественного мнения, выраженного в решении такого суда, признанный правым всегда найдет сторонников, готовых помочь ему привести фактическое положение вещей в соответствие с тем, какое было признано долженствующим. Мы имеем перед собой суд нравственный, сходный с современными судами чести, с литературными судами.
В недрах общества зарождается организованная власть. Все ее внимание первоначально обращено на обеспечение внешней безопасности, и внутренняя жизнь общественной группы остается под действием прежних пра<