Теория естественного права

Теория естественного права возникла давно, еще до эры Рожества Христова. Создателями ранних теорий естественного права яви­лись Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон. В более позднее время, в XVII—XVIII вв., к ней возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Дне. Локк, Ж.Ж. Руссо. Эта теория продол­жала разрабатываться и позднее, в XX в. Р. Штаммлером, Л. Фуллером, А. Кауфманом и др. Вот почему различают ранние теории ес­тественного права, теорию естественного права, где привносится договор­ный аспект (или иначе договорная теория права), и, наконец, теорию возрожденного естественного права.

Ранние теории естественного права включают концепции, которые рассматривают естественное право как закон добродетели, как справедливость по природе, как право справедливого разума.

Сторонники договорной теории права считали, что люди перво­начально находились в естественном состоянии, где они все были равны и свободны, имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности. Естественное право, по их мнению, присуще человеку от рождения. Закон природы, утверждал Дж. Локк, предписывает мир и безопасность. Однако любой закон нуждается в га­рантиях. Люди отказались от права самостоятельно обеспечивать свои естественные права. Они договорились создать государство, имеющее право издавать законы, снабженные санкциями. Естест­венные права транслируются законами и обеспечиваются наказанием на­рушителей закона в той степени, в какой это может воспрепятство­вать нарушению естественных прав. Теория естественного права, по существу, вообще снимала проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека определенной суммы прав. В рамках данной теории не прослеживалась взаимосвязь между возникновением государства, классов, социальных групп и появлением права.

Основная ценность теории естественного права состоит в утверждении принципов гуманизма, справедливости, свободы, в оценке действующего права. Не случайно теория естественного права сыграла большую роль в период буржуазных революций в Европе. Рвущаяся к власти буржуазия подвергла жесточайшей критики действующее в то время право, защищавшая абсолютную монархию, сословные привилегии, формально-правовое неравенство. Основные идеи естественно-правовой теории получали свое практическое воплощение в первых Конституциях. Свобода, равенство, собственность, как основные права человека, провозглашаются в Конституциях США, Франции, Польши и др.

В конце XIX – начале ХХ вв. идеи возрожденной концепции естественного права являются основным ориентиром в борьбе против административно-командной системы. Многие юристы встали именно на естественно-правовые позиции, утверждая незыблемость прав человека, отличие права от закона, абсолютную ценность либерализма.

В XVIII веке идеи естественного права получают свое развитие в России (В.Т. Золотницкий, С.Е. Десницкий, А.П. Куницын). Выдающийся отечественный мыслитель Е.Н. Трубецкой отмечает, что «отвергнув естественное право, мы лишим себя всякого критерия для оценки действующего права» [382]. П.И. Новгородцев утверждает, что «понятие естественного права принадлежит к числу самых древних категорий философии права и юриспруденции» [383]. В советский период развития отечественной правовой науки идеи естественного права по понятным причинам не находят своего воплощения и данная концепция практически не развивается. Новое прочтение естественно-правовая теория находит в трудах российских исследователей только в 90-х гг. Примечательно, что к основным постулатам данной теории обращаются не только юристы-теоретики, но и представители отраслевых наук, прежде всего, специалисты в области конституционного, уголовного и гражданского права.

Историческая теория

Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухту. Историческая теория возникла в первой половине XIX в. (в Германии), как противовес теории естественного права, из которой вытекали демократические и революционные идеи, призывы к коренному из­менению существующего со средних веков политико-юридического строя и принятию законов, отвечающим «требованиям разума», «природе человека». В отличие от теологической и естественно-правовой теории, историческая школа права обращается к реальным процессам возникновения права.

Известно, что Германия развивалась несколько запоздало по сравнению с другими западноевропейскими государствами и еще не была готова к восприятию идей свободы личности, равенства граж­дан. Эти идеи пока ею были не востребованы потому, что экономи­ка Германии еще не вступила в эпоху предпринимательства. Воз­можно по этой же причине в России идеи исторической школы права нашли в тот период большой отклик. По существу эту теорию поддерживал и дореволюционный русский ученый Н.М. Коркунов.

Авторы утверждали, что действующее в государстве право совсем не сводится к совокупности законов. Право (и частное и публичное) возникает спонтанно, не создается законодателем, а развивается подобно языку народа его манерам и фи­зическим характеристикам людей. Так же, как и язык, право, по мнению Савиньи, вырастает из национального духа, народного сознания. Никакой законодатель не в силах остановить или изменить это развитие права. Савиньи утверждал, что право первоначально «заключается» в сознании народа и только по мере развития культуры, начинает разрабатываться юристами. Таким образом, юристы не являются творцами права – они лишь выражают национальное самосознание. Делается вывод, что нормальный путь развития права – естественный рост, а не революция или установления.

Историческая школа права породила различные взгляды. Некоторые исследователи разделяют мнение Гуго, Савиньи и Пухты и считают, что данная теория имеет несколько достоинств:

1. право – явление историческое и развивается вместе с обществом, не стоит на месте, будучи раз и навсегда данным;

2. право – это объективное явление, а не чье-то произвольное творение;

3. содержание права и его значение зависит от этнокультурных особенностей различных народов: обычаи, традиции, религиозные взгляды, специфика развития философии, искусства, науки морали, оказывают влияние на процессы правообразования.

Ряд авторов стремятся опровергнуть подобные рассуждения, найти в них противоречия. «Восставая против учения естественного права, сторонники исторической школы думают в истории найти подтверждения и доказательства своего учения. Но суд истории высказывается против них …»[384]. Рудольф Иеринг отвергает учение Савиньи и Пухты о непроизвольном и безболезненном развитии права. Он утверждает, что человек – борец за право, принимает активное участие в процессе образования и развития права. Современный исследователь Т.В. Кашанина считает, что «историческая теория не может удовлетворить наше любопытство относительно происхождения права по многим моментам»[385]. Она считает, что историческая теория преувеличивает роль общественного сознания в процессе правовообразования, отмечает, что некоторые обычаи носят не национальный, а международный характер (например, торговые обычаи, морские обыкновения и др.), с другой стороны, можно ли считать, что все обычаи справедливы и ведут к появлению права.

Одним словом, историческая теория права дает очень много по­водов для своей критики. Но, несмотря на это, ее следует признать крупным продвижением теоретико-правовой мысли вперед в изуче­нии вопросов происхождения права.

Марксистская теория

В современной литературе в системе различных теорий происхождения права рассматривают и марксистскую теорию. Ее основатели, К. Маркс и Ф. Энгельс, В.И. Ленин представили свой взгляд не только на происхождение государства, но и на возникновение права.

Многие авторы отмечают явное преувеличение классиками марксизма значения классовой борьбы, в возникновении права и государства, а также взаимовлияния и связи экономики, государства и права. Маркс и Энгельс отмечали, что история челове­ческого общества была всегда историей классовой борьбы, в кото­рой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Политическая власть является организованным исполь­зованием силы одним классом для подавления и подчинения друго­го класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою поль­зу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целена­правленно создает необходимые для достижения своей цели зако­ны. Таким образом, право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного. Право, так же, как, впрочем, и другие формы обществен­ного сознания (например, мораль), полностью обусловлено экономичес­кими условиями жизни общества и должно соответствовать экономи­ческой структуре общества. Одним словом, общественное бытие оп­ределяет общественное сознание, а не наоборот. Именно способ производства материальных благ детерминирует общий характер социальных, политических, правовых и духовных процессов жизни человека.

Маркс и Энгельс справедливо заметили, что эко­номика - это далеко не пустячный фактор в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права.

Они правы и в том, что на определенной ступени общества обычаи перестают быть основным средством социального регулирова­ния, поскольку они были предназначены для однородного обще­ства, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых яв­ляется право.

Прозорливо они с позиций первой половины XIX в. подметили, что отношения в дифференцированном обществе развиваются отнюдь не так гладко. Борьба за отстаивание своих интересов в немалой степе­ни определяет ход общественного развития.

Однако представители марксистской теории самоценность права как глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей нормальную жизнедеятельность общества. Явно преувеличивают репрессивную, карательную, принудительную функцию права.

Кроме этого, «слабость» марксистских постулатов, с точки зрения современного развития представлений о праве, государстве и обществе, выражается в следующем:

1. марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Она указывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений и права в том числе. Однако характерной особенностью научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не одного какого-то закона, а нескольких законов. Эта теология основана на поисках единого и окончательного объяснения всего сущего. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, игра­ют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей правовой процесс в истории че­ловечества;

2. согласно этой концепции пусковым механизмом зарождения права являются классовые противоречия. Авторы считают их ката­лизатором социального прогресса вообще. Из этого следовало бы сделать вывод о том, что если мы стремимся к общественному про­грессу, то непременно должны интенсифицировать классовую борь­бу. Однако опыт социальной жизни говорит о том, что классовая борьба - явление, которое можно рассматривать и как отрицательное, по­скольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов об­щества, так необходимых для прогресса (людских, прежде всего, а также материальных);

3. в праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Гак, наказание, следуемое за убийство любого человека, отвечает интересам всех, а не только интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности общества. Акцент же Маркса и Энгельса на право лишь как инструмент подавления не способствует изучению той полезной роли, которую право могло бы играть в обществе;

4. детерминистический подход, характерный для марксисткой теории, подрывает любые усилия, направленные на сознательное улучше­ние правового порядка, и тем самым лишает его творческого элемента. Марксистская теория способствует фаталистической вере в повто­ряющиеся циклы истории. Это неправильно и опасно. Это ошибоч­но потому, что история никогда не повторяется таким же образом. Это опасно потому, что обескураживает и расхолаживает все эле­менты культуры, и право в том числе, которые играют свою собст­венную роль в улучшении условий человеческой жизни.

К положительным моментам можно отнести:

1. широкое использование принципа историзма;

2. под­ход к появлению права как социального явления, рожденного по­требностями материальной жизни общества, и развивающегося в ходе социальной эволюции, отражая особенности различных исторических периодов;

3. несомненную связь права и действующих законов с политическими интересами классо­в, иных социальных структур, постоянно стремящихся упрочить свое положение в обществе и государстве.

Данный перечень теорий, конечно, не является исчерпывающим. Отдельные вопросы происхождения и сущности права рассматриваются и в психологической теории, и в различных позитивистских построениях, и в социологической концепции и в ряде других. Право действительно предстает как весьма сложный социальный институт со всей совокупностью факторов, вызвавших его появление и формы осуществления. Это социокультурное явление вряд ли можно исчерпать какими-либо теоретическими представлениями.

§2. Сущность, понятие и содержание права

История возникновения и развития права, как формы человеческой культуры и цивилизации, при всем многообразии подходов и теорий демонстрирует основное его назначение, а именно – выступать мощным социально-нормативным регулятором, определителем возможных и обязательных вариантов поведения индивидов и их организаций. Тем не менее, известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, до сих пор не потеряло своей актуальности. Право – это грандиозный, неисчерпаемый для познания феномен. Более того, любые стремления искусственно упростить это многомерное («многомирное») явление неизбежно приводят к выхолащиванию его сути. Существуют сотни, возможно, и тысячи определений права. Но среди них нет ни одной так называемой общепризнанной дефиниции, разделяемой всеми, кто изучает право. В мировой практике к подобной ситуации чаще всего относятся более чем спокойно. Ученые-юристы считают, что нет никаких оснований видеть трагедию в том, что цивилизованное человечество никак не может прийти к согласию в вопросе о том, что есть право. Облик этого универсального явления неизбежно меняется от эпохи к эпохе, от страны к стране, от народа к народу. «Право подобно хамелеону. Он меняет окраску в каждом новом месте, и лишь тем, кто знают его, могут его приручить»[386].

В правовой науке вполне справедливо ставится вопрос о сущности права, предполагающий поиск некоторого устойчивого ядра, сохраняющегося в праве в независимости от времени, места, народа. Под сущностью в философии и методологии всегда понимается то, что составляет суть явления, процесса, вещи, совокупность устойчивых, постоянных характеристик, определяющих свойства этих объектов. И поскольку правовые нормы имели разное содержание, принимали разные формы на протяжении истории человечества, становится теоретически и практически важным сформулировать фундаментальные, неотъемлемые свойства права как социального института. Последние начинают проявляться даже после небольшого понятийного анализа. «Занимающемуся правом следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права», - писал римский юрист Ульпиан.

Известно, что право — это одно из сложных, тонких, многоаспектных научных понятий. «Слово «право» употребляется в нескольких смыслах … «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым – каково естественное право», - отмечал римский мыслитель Павел. Категория «право» и в русском языке используется в разных значениях. Мы говорим «право», когда имеем в виду систему не юридических норм, кореня­щихся в обычаях или морали (моральное право, материнское — матриархальное или отцовское – патриархальное право в родовой общине, правила приличия). Употребляем слово «право» смысле допустимой (законом, обычаем или нрав­ственностью) меры поведения субъекта ( право на жилище, право собственности) и называем это правом в субъективном смысле. Используем термин «право в объективном смысле», понимая право как систему норм, закрепленных в текстах нормативно-правовых актов. Утверждаем естественные права как систему возникающих по факту рождения, неотъемлемых социально-юридических гарантий (право на жизнь, свободу, неприкосновенность и т.д.). Корень «прав» содержится в словах «правильный», «справедливый», «правый», «правда».

Ближе всего по значению право к понятиям «правда» и «справедливость».

В Древнем Китае моральные и правовые нормы как бы сливались воедино. Примерно то же самое наблюдалось в древ­ней Индии. В праве Древней Греции важное, место занимало понятие «дике» (справедливость), в римском праве — egitas (справедливость) и «естественный разум» (naturalis ratio). Дигесты римского императора Юстиниана начинаются с превос­ходного определения Цельса: «Правоесть наука о добром и справедливом ». Древние источники феодального права имено­вались правдами: Салическая правда франков (конец V — начало VI в. н. э.), Бургундская и Вестготская правды (VI — VII вв. н. э.), Польская правда (XIII в.). Даже один из жесто­чайших «кодексов» феодализма «Каролина» (1532 г.) назван его творцом — императором Карлом V наставлением о том, «каким образом надлежит осуществлять судопроизводство по уголов­ным делам в наибольшем соответствии с правом и справедли­востью».

Таким образом, стремление воплотить в законах и других юридических источниках права справедливость свойственно позитивному праву, созданному многими государствами прошлого и современности. Созданное государством право должно было восприниматься как нечто справедливое, как некий официальный эталон справедливости, признанный в данном обществе. Тем более, что само понятие справедливости всегда предполагало защиту интересов всех членов данного общества.

Обзор современной юридической литературы дает основания утверждать, что термин «право» в современной правовой науке используется в нескольких значениях:

1. правом называют социально-правовые притязания людей, например, право человека на жизнь, свободу или право народа на самоопределение и т.д. Эти притязания связывают с самой природой человека и общества и, чаще всего, называют естественными правами. Права, относящиеся к естественным, существуют независимо от того, закреплены они где-либо или нет. В отличие от них, в правовой науке традиционно выделяют позитивное право, которое является результатом целенаправленной волевой деятельности законодателя, судов, общественных организаций и т.д., и поэтому всегда выражено в законах и других источниках;

2. под правом понимается система юридических норм. Это, так называемое право в объективном смысле. Например, в словосочетаниях «уголовное право», «трудовое право», «гражданское право», «российское право» речь идет о праве именно в объективном смысле;

3. выделяют право в субъективном смысле, т.е. право как официально признанные возможности, которыми располагает физическое лицо или организация. Граждане имеют право на труд, имущество, осуществление предпринимательской деятельности др.;

4. достаточно часто термин «право» использует в наиболее широком смысле, обозначая им все правовые явления, в том числе и естественное право, право в объективном и субъективном смысле. Однако подобное употребление представляется весьма неудачным, т.к. наиболее точно в этих случаях использовать категорию «правовая система» (можно говорить об англосаксонском праве, романо-германском праве, национальной правовой системе и т.д.

Сущность права как и любого явления подобного уровня сложности никогда не лежит на поверхности, но всегда требует особых процедур реконструкции, позволяющих обнаружить подлинный смысл и природу данного явления. Вообще, данная проблема имеет несколько теоретических аспек­тов. Один из них - гносеологический (познавательный) заключается в философской проблеме познания сущего. Способен ли эмпиричес­кий подход к явлению, процессу, вещи, в данном случае праву обеспечить до­статочное знание изучаемого объекта? Или этот подход необходимо должен быть дополнен логическим знанием, формулирующим поня­тия, категории, объясняющим причины тех или иных явлений?

Со времен античности ответ (в рамках традиций европейского познания) сводится к признанию приоритета логического, понятийного знания, которое тем не менее, неразрывно связано с такими ценностями, как справедливость, свобода, гармония. У Платона, например, предназначение права состоит в том, чтобы раскрывать, что есть справедливость в отношениях между людьми и в сознании индивида, поэтому между справедливостью и правом устанавливается гармония. Согласно Аристотелю право должно логически выводиться из гармонии природного устройства: справедливое – то, что соответствует этому природному устройству и выводится из наблюдения вещей, живых существ и человеческих обществ. Соответственно, для того чтобы определить, каким должно быть право, необходимо установить конечные цели и сущность предмета наблюдения.

С другой стороны, достаточно ли, например, знания текста той или иной статьи законодательного акта, или необходимо выявить право­вую норму, которая выражена в этой статье, понимать ее социальное назначение, выявлять причины появления и т.д.? Ответ очевиден - только логический подход позволит практиче­ски правильно, справедливо, а в необходимых случаях и гуманно при­манить эту норму. Например, позволит суду вынести обоснованный, справедливый приговор или обоснованное, справедливое решение.

Второй аспект проблемы сущности права заключается в попытке выделить уже в самой сущности главный, основополагающий компонент. Поэтому право нуждается в постоянной рефлексии, и на протяжении всей собственной истории занято самопознанием.

В поисках точного определения права мы можем опираться на разнообразные тезисы, выдвигавшиеся в разное время исследователями различных философских и методологических ориентаций: представители исторической и психологической школы права, последователи естествено-правовых доктрин, Гегель и марксисты, иные персонажи в этом богатом на известные имена процессе правопознания предлагали самые разнообразные трактовки этой категории, по-разному расставляли акценты.

Кроме всего прочего, сложность вопроса проистекает из неоднородности уст­ройства правовых систем в разные эпохи и в разных стра­нах, а также из нашей неуверенности в определении гра­ниц собственно права и правил другой природы, действу­ющих в обществе. Действительно, можно ли вообще под крышу права собрать всё разнообразие регулятивных систем, называемых правилами поведения и даже обеспечиваемых возможностью государственного принуждения? Ответы на данный вопрос просто удивляют своим разнообразием.

Родоначальник немецкой классической философии И. Кант уделил достаточное внимания рассмотрению сущности права и государства. В «Метафизике нравов» он пишет: «…право – это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего законы свободы». Кант сформулировал нравственный принцип естественного права (категорический императив): поступай так, чтобы твоя свобода совмещалась со свободой всех и каждого. Государство же, используя весь имеющийся у него арсенал средства, должно обеспечить торжество права. Нельзя не отметить огромный гуманистический пафос кантова подхода: в основу своих суждений о праве и государстве немецкий мыслитель помещает прогрессивную идею достоинства человеческой личности.

В XIX в. наиболее широкий философский подход к сущности права был представлен в трудах Гегеля. Он уже не исходил из обычного признания естественного права (что было свойственно для ряда более ранних авторов), а стремился фило­софски объяснить сущность позитивного права. Для юриста, писал Гегель, право есть то, что законно, а философ должен раскрыть, что есть право по своей сути. И эту суть он видел в определении меры свободы, ее диалектическом развитии в разных систе­мах права. «Право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода как идея»[387]. Высшей своей формы идея свободы, по Гегелю, достигает в законе государства.

Во второй половине XIX в. сложились социалистические и коммунистические учения (в том числе марксизм), исходившие из классовой природы права. Они отражали обнажившиеся противоречия раннего капитализма: жестокое подавление первых выступлений пролетариата, запрещение профсоюзов, цензовый характер политической демократии. «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, - пишут К.Маркс и Ф.Энгельс в знаменитом «Коммунистическом Манифесте»». Все это послужило причиной для вывода К. Маркса и Ф. Энгельса о классовой природе права. В системе марксистского учения закономерным было понимание права как возведенной в закон воли господствующего класса, определяемой, прежде всего, материальными условиями и интересами жизни этого класса. Волевая теория, активно развиваемая ещё Гегелем, таким образом, была наполнена исключительно классовым содержанием. В этом же ключе мыслил сталинский теоретик государства и права А.Я.Вышинский: в марксовой характеристике права он просто отбрасывает слово «ваше» и получает известную всем формулу – определение права как возведенный закон воли господствующего класса.

Примерно в это же время складывается позитивная теория права. Ее основателем можно считать И. Бентама. Он подверг критике естественно-правовые учения исходя из философии утилитаризма. В меру должного поведения человека он ищет в практической личной пользе. Однако в отличие от исторической школы права И. Бентам утверждал принципы сознательного творения права законодателем. Право для него – это нормы государства, направленные на удовлетворение интересов человека. «Главное назначение правительства в ограждении индивидов от страданий»[388].

Вообще, юридический позитивизм может быть подразделен на три больших группы теорий, возникающих в разное время и существующих в разных странах: этатический, социологический и антропологический. Данные виды различаются ориентацией на особые сферы правового опыта. Например, социологический позитивизм стремится проникнуть в достаточно глубокие пласты правового мира: через скрупулезный анализ целей, интересов, потребностей и желаний участников правового общения вскрыть социальные истоки государственных актов и действий, объяснить их содержание и направленность, успехи и неудачи.В рамках антропологического позитивизма внимание исследователя сосредоточено на изучении правозначимых эмоций, переживаний, интуиций, разнообразных подсознательных реакций как факторов поведения индивидов в юридической сфере. Однако в действительности не многие из этих знаний могут превратиться в собственно правовые, быть включены в предмет юридической науки (и развитие психологической теории права это достаточно убедительно подтверждает). Исходное начало этатического позитивизма – функционирование государственно-правовых институтов, прежде всего, законов, юридических прецедентов, парламентов, судов, чиновников, правительств и др. Право в рамках данной доктрины понимается как порождение и инструмент государства, т.е. этатизируется, подвергается полному огосударствлению, соответственно, рассматривается в качестве одной из форм осуществления государственной политики. Этатический позитивизм возникает в ХIX в. сразу в двух одинаково распространенных и влиятельных вариантах: «законнический позитивизм» и «позитивизм решений» (аналитический позитивизм). Первая версия позитивизма базировалась на правовом опыте европейских континентальных стран и, поэтому, рассматривала в качестве определяющего элемента систему нормативно-правовых актов (законы, подзаконные акты), вторая – в полной мере отразила опыт англосаксонской правовой семьи и прежде всего правовых систем США, Англии, в связи с чем, исходный материал правового анализа видела в юридических решениях, судебных (правовых) прецедентах и т.д.[389]

В 19 веке позитивизм становится одним из основных направлений в теории права. Его представителями в Германии были П. Лабанд и К. Бергбом, в России – Г.Ф.Шершеневич, в Англии – Д. Остин, основавший школу юриспруденции. Сторонники юридического позитивизма восприняли идеи философского позитивизма О. Конта, Д. Милля о том, что сущность явлений не познаваема. Они снимали вопрос о сущности права как феномене цивилизации и сводили право лишь к действующим в государстве нормам. Шершеневич утверждал, что, «можно познать только явления, но не их сущность». Позитивисты обращали внимание на формальную сторону права, считая, что юридическая наука не объясняет жизненных основ права, а исследует лишь его нормативную действительность. Таким образом, главный тезис юридического позитивизма – признание правом только норм, создаваемых государством. В.Хвостов отмечал, что право – это те нормы поведения, которые взяты под защиту государства. При этом позитивисты не отрицают и то, что в праве воплощаются идеи справедливости. Однако, только та справедливость, которая получает защиту государства, и есть право. Позитивистская теория достаточно детально раскрывает внешние отличительные признаки права, но не «схватывает» его сущности. Создатель «чистой теории права » Г.Кельзен представлял все право в виде «лестницы норм», на вершине которой стоит «основная норма», а в самом низу – индивидуальные акты, судебные решения и даже конкретные сделки. Соответственно, Кельзен утверждал, что никакого иного, кроме опирающегося на государство, права не существует, а обязательность правовых норм проистекает не из нравственности, но исключительно из государственного авторитета. Права, по его мнению, представляет собой порядок должного поведения лиц в обществе.

Среди современных представлений о сущности права, сложившихся во второй половине ХХ века, следует отметить теории неопозитивизма, или новой аналитической юриспруденции. В этот период авторов отличает стремление к изучению права «таким, какое оно есть». Д.Хэрт, П.Гудмен, С.Шулен видят в праве «норму признания», позволяющую законы прошлого считать действительными в настоящем. Такие нормы они обнаруживают в конституции, законах, прецедентах, обычаях.

В отличие от неопозитивизма социологическая юриспруденция полагает, что нормы, записанные в законах и других актах государства, еще не есть само право. Гораздо важнее то право, которое складывается в жизни, существует и проявляется в многообразии конкретных правоотношений, т.е. так называемое «живое право», противопоставляемое представителями данного направления «праву в книгах». Социологическая школа права в своей развитой форме делает попытку изучить воздействие различных социальных факторов на нормативно-регулятивную систему и обратное воздействие этой системы на удовлетворение конкретных, реальных, социальных потребностей людей и организаций. Такие авторы, как Е. Эрлих, Ф. Жени, Г. Канторович – в Европе, Р. Паунд, К. Левеллин, О. Холмс – в США, на первое место выдвигают фигуру судьи как «истинного творца права». В то же время известный американский правовед Л. Фридмэн, анализируя различные подходы к определению права, пишет: «Существует достаточно большое количество определений права. Д. Блэк, например, определил право как правительственный социальный контроль. Но существуют и другие определения, и некоторые из них значительно шире определения Блэка. Правовед Лон Фуллер однажды определил право как «институт принуждения поведения человека власти правил». Конечно, правительство занимает значительное место в деле подчинения поведения людей правилам. Но не только оно занимается этим. Фуллер преднамеренно составил свое определение таким образом, чтобы не ограничивать «принуждение» только официальными правилами, то есть нормами налагаемыми правительством. Он сказал просто: правилами. Если мы рассмотрим это определение в более широком смысле, то придем к выводу, что правительство не имеет монополии на право ни в этом, ни в любом другом обществе»[390].

Г. Берман под правом понимает определенное состояние общества – законы, правовые учреждения, мировосприятие, обычаи и т.д. Он стремится показать, что право это не некое явление, обособленное и оторванное от социального бытия, но явление всецело ему принадлежащее, проявляющееся в деятельности судов, чиновников, общественных организаций и т.д. [391] Достаточно интересная позиция по вопросу о сущности права выражается в работе современного французского правоведа Ж.-Л. Бержеля. Утверждая принципы теории относительности в юриспруденции, Бержель считает право социальной дисциплиной, образован­ной совокупностью правил поведения, которые в рамках более или менее организованного общества регулируют социальные отношения и соблюдение которых обеспечива­ется в случае необходимости путем государственного принуждения.

«В таком случае право как таковое является одновре­менно продуктом событий социального порядка и прояв­лений воли человека, явлением материальным и совокуп­ностью моральных и общественных ценностей, идеалом и реальностью, явлением исторического плана и норматив­ного порядка, комплексом внутренних волевых актов и актов подчинения внешнему, актов свободы и актов при­нуждения. Различные же проявления права выражают в большей или меньшей степени то, что зависит от конкретной юри­дической системы: либо социальное устройство, либо мо­ральные ценности, индивидуализм или коллективизм, власть или свободу»[392]. Французский юрист справедливо утверждает, что право (по природе своей!) предлагает различные модели. Оно не производит автома­тически неизменные по своим характеристикам эффекты, потому что право - это одновременно фундамент того, что должен выполнять человек, живущий в обществе, и совокупность правил, регулирующих отношения между людьми. Право – это одновременно моральная и социальная система, а также позитивные юридические правила. Правовая норма, посредством которой находит внешнее вы­ражение юридический порядок, следовательно, не может быть отделена от глубинной правовой основы, то есть от основа­ний и целей всей юридической системы

Психологическая школа права, созданная в начале 20 века выдающимся российским юристом Л. Петражицким, начинается с критики «волевой» концепции права. По мнению Петражицкого, наряду с «официальным правом», установленным государством существует право, осознаваемое людьми в виде особых императивных состояний. Люди переживают свой долг перед обществом, а с другой стороны осознают право требовать исполнение обязанностей со стороны других. Известный русский правовед Н.Н. Алексеев следующим образом оценивал психологическую теорию: «Одним из главных последствий эмоциональной теории Л.И. Петражицкого является требование, чтобы познание всего, называемого нами правом, достигалось на основании непосредственного испытания и адекватного восприятия подлежащих переживаний и эмоций»[393].

В свою очередь, сам Н.Н. Алексеев стремится постичь сущность права, открыть его подлинное бытие через определе