Cубъектом преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, предусмотренного уголовным законодательством. Установлены две группы признаков субъекта преступления:
1) Обязательные: физическое лицо; вменяемость (способность осознавать характер поведения и руководить им); достижение возраста уголовной ответственности (по общему правилу, применимому к ст. 290 УК – 16 лет).
2) Факультативные, являющиеся основанием для выделения специального субъекта преступления (в нашем случае это статус должностного лица).
Дефиниция “должностного лица” содержится в примечании 1 к статье 285 УК РФ – это лицо, «постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации».
Следовательно, можно выделить две разновидности должностных лиц: представители власти и лица, выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции.
Определение представителя власти содержится в примечании к ст. 318 УК – это “должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости”. В Постановлении Пленума ВС № 19 уточнено, что «к исполняющим функции представителя власти следует относить лиц, наделенных правами и обязанностями по осуществлению функций органов законодательной, исполнительной или судебной власти, а также, исходя из содержания примечания к статье 318 УК РФ, иных лиц правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности».
Приговором Московского городского суда Ш. осужден по п. «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ, где Ш., занимая должность судебного пристава-исполнителя Федеральной службы судебных приставов России по городу Москве, являясь должностным лицом, при исполнении решения Мещанского районного суда г. Москвы о взыскании с Е. в пользу ОАО АКБ «Банк Москвы» денежных средств на основании исполнительного листа возбудил исполнительное производство.
Ш., в рамках возложенных на него служебных полномочий, при совершении исполнительных действий по обеспечению указанного судебного решения, с целью получения взятки, не принял необходимых мер, стал склонять Е. и его представителей к передаче ему взятки за неисполнение решения суда в рамках исполнительного производства. Реализуя умысел, направленный на получение взятки в крупном размере, Ш. составил не соответствующий действительности акт об отсутствии у Е. имущества, подлежащего взысканию[29].
Под организационно-распорядительными функциями в Постановлении № 19 понимаются полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.
К ним относятся полномочия лиц «по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии)».
Под административно-хозяйственными функциями понимаются полномочия должностного лица «по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием)».
Примером данной разновидности должностного лица являются материалы из следующего уголовного дела: В соответствии с приказом руководителя Агентства лесной отрасли администрации Красноярского края Б. назначен на должность директора краевого государственного учреждения «Лесхоз» (далее по тексту – КГУ «Лесхоз»). В соответствии с уставом КГУ «Лесхоз» Б. имел право осуществлять оперативное руководство деятельностью Учреждения; без доверенности действовать от имени Учреждения, представлять его во всех учреждениях, организациях, в судах, заключать сделки, договоры (контракты) и т.п. Являясь, таким образом, должностным лицом, постоянно осуществляющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственном учреждении, Б. совершил преступление при следующих обстоятельствах:
Летом 2007 года у директора КГУ «Лесхоз» Б. возник преступный умысел на получение от директора ООО «Леспромхоз» Д. незаконного денежного вознаграждения в размере 100000 долларов США, то есть взятки в крупном размере. Б. планировал склонить Д. к передаче денег под угрозой наступления для возглавляемого последним ООО «Леспромхоз» негативных последствий в виде расторжения указанного выше договора аренды.
Б., продолжая реализовывать свой преступный умысел, и осознавая, что является должностным лицом, лично принял переданную Д. взятку в виде денег в размере 50000 (пятидесяти тысяч) долларов США, пообещав не предпринимать в отношении ООО «Леспромхоз» действий по выявлению нарушений законодательства РФ в сфере лесопользования.
Таким образом, Б. совершил преступление, предусмотренное п.п. «в, г» ч. 4 ст. 290 УК РФ, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за бездействие в пользу взяткодателя, если такое бездействие входит в служебные полномочия должностного лица, совершённое с вымогательством взятки, в крупном размере[30].
Согласно п. 6 Постановления №19 «исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом (например, функции присяжного заседателя). Функции должностного лица по специальному полномочию могут осуществляться в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой. При временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций».
Особым статусом обладает субъект преступления по ч. 4 ст. 290 УК – он должен занимать государственную должность РФ; государственную должность субъекта РФ или же быть главой органа местного самоуправления.
Обоснованность выделения данной категории должностных лиц подтверждает и Б.В. Волженкин, считающий, что «чем более высокий и авторитетный пост занимает должностное лицо, тем шире и важнее его полномочия и тем выше степень вины работника, получающего взятку»[31].
Под лицами, занимающими государственные должности РФ согласно примечанию к ст. 285 УК понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.
Под лицами, занимающими государственные должности субъектов РФ, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.
Государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями.
Получение взятки может быть совершено исключительно специальным субъектом, которым, кроме должностного лица, может быть и иностранное должностное лицо либо должностное лицо публичной международной организации. Последние две категории являются новыми для российского уголовного права, поэтому Пленум в Постановлении № 24 остановился на них отдельно. Дефиниции заимствованы из п. п. b и c ст. 2 Конвенции ООН «Против коррупции».
Под иностранным должностным лицом согласно абз. 3 п. 1 Постановления 2013 г., понимается любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия. Данная дефиниция повторяет текст примечания 2 к ст. 290 УК, однако, Пленум также привел примеры иностранных должностных лиц, заимствованные из п. п. a и b ратифицированной Россией Страсбургской Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г. – это, например, министр, мэр, судья, прокурор.
К должностным лицам публичных международных организаций Пленум отнес членов парламентских собраний международных организаций, участником которых является Российская Федерация, а также лиц, занимающих судебные должности любого международного суда, юрисдикция которого признана Российской Федерацией. Однако, при руководстве указаниями Пленума необходимо также пользоваться критериями, содержащимися в примечании 2 ст. 290 УК, согласно которому должностное лицо международной публичной организации – это международный гражданский служащий или любое лицо, которое уполномочено организацией действовать от ее имени.
Прямые указания на таких лиц можно встретить в различных документах, например в ст. 13 Конвенции о Межпарламентской Ассамблее государств – участников СНГ, в ст. 10 Статута Суда ЕврАзЭС и др.
Представляется не совсем понятным то, кого необходимо понимать под лицами, занимающими судебные должности международного суда. В ст. 10 Статута этой формулировкой охватываются должностные лица и сотрудники секретариата. Очевидно, сами судьи служащими являться не будут, но, как отмечает П.С. Яни, судью можно будет рассматривать как лицо, действующее от имени организации (даже если в документе об этом прямо не сказано), «если оно выполняет в ней судейскую функцию, когда суд или орган при нем в понимании российского гражданского законодательства является организацией»[32].
Еще одна проблема, отмечаемая правоприменителями – как квалифицировать действия (бездействие) должностного лица по службе, если на момент принятия взятки он уже утратил статус должностного лица? Сторонники вменения ст. 290 УК акцентируют внимание на существовании пробела, оставляющего безнаказанным не только уволенного, но и еще не вступившего в должность чиновника. Этот пробел, конечно, не возникает, когда полномочия совпадают или хотя и разнятся, но не настолько, чтобы действия (бездействие) не могли быть совершены до занятия новой должности.
П.С. Яни подчеркивает, что «суды все-таки не идут на применение уголовного закона по аналогии и не вменяют ст. 290 УК лицам, на момент принятия взятки не являющихся должностными»[33].
Карапетян А.С. не мог совершить обещанные в пользу Е. действия и бездействия, поскольку утром 14 февраля 2007 г. им был подан рапорт на увольнение и в тот же день он был уволен, в связи с на чем тот момент, когда он попросил своего знакомого Ч. получить у Е. для него денежные средства, Карапетян А.С. знал, что в связи с увольнением он не будет выполнять никаких действий либо бездействий, обещанных ранее Е., так как он переставал быть должностным лицом[34].
Суды также обоснованно не применяют ст. 159 УК в случаях, когда лицо увольняют задним числом для того, чтобы создать видимость, будто в момент принятия ценностей коррупционер необходимым статусом не обладал.
Невозможно согласиться и с доводом кассационной жалобы осужденного Морозова о том, что он был уволен 03.06.04 и не является субъектом получения взятки, поскольку, как видно из материалов дела, 04.06.04 Морозов еще не был уволен, продолжал исполнять свои служебные обязанности, приказ от 03.06.04 г. о его увольнении, изданный позднее, отменен"[35].
Но какая квалификация применима в ситуации, когда приказ об увольнении отменяется после непосредственной передачи взятки? Со стороны взяткополучателя, по мнению П.С. Яни, имеет место введение в заблуждение, поэтому содеянное образует состав мошенничества, а последующая отмена приказа об увольнении на квалификацию не повлияет. Если же взяткополучатель в аналогичной ситуации знал об отмене приказа, то независимо от намерения совершать или не совершать (абз. 1 п. 24 Постановления № 24) действия по службе он будет нести ответственность по ст. 290 УК.
Самой, по мнению Павла Сергеевича, проблемной является ситуация, когда коррупционер считает, что должностным лицом уже не является и действия в пользу передающего ценности совершить не может, однако приказ либо уже отменен, либо не издан, о чем он не знает. Казалось бы, с учетом положений абз. 1 п. 24 Постановления 2013 г. отвечать чиновник будет за получение взятки. Однако, в случае, если лицо искренне верило в отсутствие у себя полномочий, правильно учитывать оценку им своего статуса и квалифицировать содеянное по ст. 159 УК.
Постановление 2000 г. в п. 5 не разъяснило, что делать в ситуации, когда вознаграждение передается за выполнение сугубо профессиональных обязанностей лицом, и, соответственно, получения взятки нет, но лицо при этом располагает полномочиями, позволяющими признать его должностным? В 2013 г. Пленум эту проблему решил: согласно п. 7 Постановления № 24 “не образует состава получения взятки принятие должностным лицом денег, услуг имущественного характера и т.п. за совершение действий (бездействие), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но при этом не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно-хозяйственным функциям”.