Можно предположить, что дискриминация в разных её формах и проявлениях возникла одновременно с появлением человеческого общества. На протяжении долгого времени физическое и иное ущемление или же ограничение одними группами прав других считалось неотъемлемой и вполне естественной частью реальности, более того, существование неравенства или же притеснения различных категорий населения, выделяемых по определенным признакам, не считалось выходящим за нормы поведением. Постепенно взгляды общества и, в первую очередь, учёных и мыслителей на то, что в современном мире получило название «дискриминация», менялись, на протяжении второй половины XVII – XIX вв. продолжалась схватка за равенство, что, однако, не гарантировало избавление от дискриминации: борьба здесь шла с переменным успехом (отмене рабства в США сопутствовала политика расовой сегрегации, а эмансипации женщин так и не произошло). Лишь в XX веке дискриминация была названа недопустимой, противоречащей принципам права, последующее закрепление запрета дискриминации в международно-правовых актах отразилось на системах национального права многих стран, в том числе и Российской Федерации.
Однако, несмотря на законодательное закрепление запрета, укоренение в обществе порицания дискриминации, проблема не исчезла, её развитие происходит до сих пор. Дискриминация проникла во многие сферы жизни: поражение ею областей занятости, здравоохранения и образования болезненно отражается на состоянии общества в целом. Наиболее уязвимой и подверженной дискриминации является сфера трудоустройства, этот вывод вполне логичен: работодатель не несёт на себе обязанности принять человека на работу, в то время как врач или же школьный учитель обязаны оказать вам медицинскую помощь и дать определенный школьной программой перечень базовых знаний, соответственно. Работодатель вправе отказать любому при приёме на работу (это его право) – в этом заключается основная опасность (отказ при приеме на работу с указанием причин или без него в определенных случаях называют дискриминацией). Рассмотрением проблемы дискриминации в сфере трудоустройства занимались и занимаются многие учёные, так, например, Д.В. Рахинский, Л.Г. Король, И.В. Малимонов, Ю.С. Фоминых наиболее подробно рассматривают проявления дискриминации при заключении трудового договора, большое внимание уделяется расовой и половой дискриминации в сфере трудоустройства. Однако наиболее ярко выраженным и спорным проявлением (или же возможным проявлением) дискриминации в сфере трудоустройства являются требования, предъявляемые работодателями к потенциальному работнику. Именно здесь желание индивида реализовать себя, раскрыть свои способности сталкивается с сугубо рациональными интересами работодателя, это столкновение, а точнее несоответствие ожиданий работника и работодателя даёт основания для поиска в данных требованиях признаков дискриминации.
Проблема дискриминации в трудовой сфере осложняется тем фактом, что не существует и не может существовать исчерпывающего определения данного явления (в отличие, например, от определения расизма, нацизма, расовой сегрегаций и подобных им явлений). Трудовое законодательство, содержащее антидискриминационные нормы, не имеет возможности полноценно осветить теоретический аспект дискриминации. Так, определение дискриминации в трудовой сфере, данное в Конвенции МОТ №111, предельно осторожно обозначает круг действий, которые могут считаться дискриминацией, что также не вносит ясности в понимание проблемы. Стоит также отметить формулировку, представляющую особый интерес для нас – это содержание части 2 статьи 1 названной Конвенции, которая обозначает круг действий, которые не могут быть признаны как дискриминация, а именно «всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой ». Это короткое предложение содержит в себе наиболее опасную ловушку, благодаря которой неутешительное большинство судебных разбирательств заканчивается решением об отсутствии дискриминации в действиях работодателя. Эта опасность заключается в простых и кажущихся довольно-таки рациональными словах «специфические требования». Что это такое? Опять же, не представляется возможным составить закрытый перечень «специфических требований», не существует также уверенности, что это могло бы помочь в решении существующей проблемы дискриминации. Таким образом, наблюдается следующая неутешительная тенденция: закрепление запрета дискриминации на уровне международного и национального права носит более декларативных характер, так как отсутствие теоретической базы, сложность и, вероятно, даже невозможность ее создания и проработки ведет к сведению на нет всех усилий по избавлению от дискриминации как явления, присущего современному обществу, а все попытки закрепить более конкретные критерии и формы дискриминации часто имеют обратный эффект (закон о недопущении дискриминации по возрасту на работе и при найме на работу, принятый в США, привел к появлению обратной дискриминации).
На этом этапе снова возникает вопрос о возникновении дискриминации на границе столкновения интересов работодателя и работника. Если представить работодателя и потенциального работника в качестве враждующих сторон в конфликте, чьи шансы на успех больше? Работодатель обладает неоспоримым преимуществом – практически любое его решение или требование можно обосновать ранее указанными рамками «объективных и разумных оснований», в то время как в распоряжении работника сосредоточены минимальные возможности для защиты своих интересов. На лицо явное неравенство, при котором работодатель может устанавливать размер одежды, которую должны носить его подчиненные (дело «Аэрофлота»), и предписывать ношение высоких каблуков или вызывающей одежды (факты, вскрывшиеся в связи с делом Николы Торп). Можно, таким образом, увидеть результат слабой проработки вопроса дискриминации в трудовом праве на международном и национальном уровнях: то, что должно предотвращать дискриминацию, защищать от нее и наказывать работодателей-нарушителей служит полностью противоположным целям, то есть защищает требования и интересы работодателя.
Однако то, что в глазах работников, учёных, занимающихся данным вопросом, предстаёт как дискриминация, для работодателя является лишь средством и способом получения наиболее выгодных и эффективных в экономическом смысле кадров. Имея ввиду данное умозаключение, следует выявить наиболее часто встречающиеся требования, проанализировать возможность их интерпретации в качестве негативной дискриминации, особого внимания заслуживает также вопрос обоснованности предъявления данных требований со стороны работодателя, интересной, по мимо этого, является также практика более детальной их регламентации требований (напр., опыт США) как возможных путь ограничения дискриминации в данной сфере.
Как уже упоминалось раньше, одним из проявлений дискриминации в сфере труда и трудоустройства являются требования, предъявляемые к работнику как на этапе трудоустройства, так и во время работы. Формальный список требований, который составляет каждый работодатель, минимально регламентирован законодательством и, оттого, представляет собой определенный простор для творчества. Эта вариативность, отсутствие чётких рамок и, вместе с тем, наличие определенных тенденций, повторяющихся формулировок («опыт работы обязателен», «возраст от 25 до 35 лет» и т.д.) подвигло исследователей на подробное рассмотрение тех требований, которые могут быть квалифицированы как дискриминация. Если же мы рассмотрим требования, которые работодатель может предъявлять к работнику на протяжении всего времени его занятости в данной компании (предприятии, учреждении и пр.), то опять же перед глазами всплывают хорошо известные нам слова «специфические требования, связанные с определенной работой». Данные специфические требования, исходя из простой логики, должны быть известны потенциальному работнику до вступления в трудовые отношения, однако эти требования могут расширяться, включая в себя то, что изначально не подразумевалось, о чем работник не знал. Эти требования могут носить дискриминационный характер по отношению к определенным группам работников. Возникает вопрос, можно ли трактовать согласие работника на «специфические условия», данное им посредством подписания трудового договора, как ad hoc согласие на иные, даже дискриминирующие его условия?
При заключении трудового договора работник принимает требования работодателя, который имеет право в определенной степени менять/дополнять установленный список требований к данному работнику. Можно предположить, что работник, соглашаясь исполнять первичные требования, автоматически дает согласие на незначительное их изменение, не отражающееся существенно на его положении и применяемое ко всем работникам без выделения отдельных их категорий. С другой стороны, некоторые требования, не прописанные в трудовом договоре, носят явный дискриминационный характер. Аргументация работодателей основывается, в частности, на том, что определенные требования, не указанные в трудовом договоре «подразумеваются», то есть работник должен рассчитывать на их применение к нему. Так, работа секретаря подразумевает, по мнению работодателя, обязательное ношение каблуков для женщин. В России, вероятно, такое условие не будет рассматриваться как ущемляющее права работниц, в то время как в Великобритании оно может быть квалифицировано как проявление сексизма. Заключение трудового договора не превращает работодателя в рабовладельца, не дает ему власть устанавливать выгодные для него требования, несмотря на то, что работодатели чаще всего так себя ведут, а суды и законодатель позволяют им это.
С другой стороны, нельзя исключать того факта, что требования работодателя, его действия, действительно, могут быть основаны на объективных предпосылках, в то время как работник «чувствует» дискриминацию по отношению к себе. Рядовой обыватель может понять работодателя, принимающего исключительно мужчин на работу грузчика, этому есть разумные основания, связанные с физической силой и развитием, однако женщины, желающие получить данную работу, увидят в требованиях работодателя дискриминацию. Можно ли назвать такие требования дискриминацией? Противоречие интересов обостряется. Рассматривая подробнее данный вопрос, можно отметить, что потенциальный работник, вступая в трудовые отношения, берет на себя обязательство по выполнению определенного спектра работ, получается, если человек, не подходящий под критерии, выставленные работодателем, изъявит желание занимать желаемую должность, работник опять же берет на себя обязательство по выполнению тех же самых работ, но такому работнику будет отказано по причинам, которые работодатель, судьи, законодатель назовет объективными и разумными. В связи с этим, можно ли говорить о реализации конституционного права на труд, если при желании осуществить свое право, мы наталкиваемся на права работодателя, обладающие, как уже было отмечено, наиболее полной и, если так можно выразиться, мощной защитой?
Судебная практика по вопросам дискриминации в сфере труда – показатель того, что понимают под дискриминацией в той или иной стране. В условиях отсутствия четкой законодательной регламентации опираться можно лишь на мнения судей, их толкование и понимание законов. Рассматривая судебную практику Российской Федерации и стран условного Запада, можно отметить две противоположные тенденции. Действительно, ввиду отсутствия четких формулировок законодательства единственным органом, обладающим властью урегулировать проблему дискриминации, становится суд. Вероятно, только он способен дать толкование дискриминации, отделить ее и устрашить работодателя применением соразмерного наказания. Однако в Российской Федерации судебная практика не пестрит примерами удовлетворения исков о дискриминации в трудовой сфере, определить, что суд понимает под дискриминацией крайне сложно. Если для стран Запада (в частности, речь пойдет о Великобритании и США) характерна постепенная детализации антидискриминационного законодательства, то в РФ значительных изменений в данном вопросе не наблюдается, более того, отсутствие разнообразия в судебной практике и практически полная унификация судебных решений в делах по дискриминации, наводит на мысль о том, что в России отсутствует понимание такого явления как дискриминация, а значит, суд часто остается слеп к явным и неявным формам дискриминации работников. Уже на этом этапе рассмотрения вопроса дискриминации в трудовой сфере становиться понятно, что он наполнен неточностями или отсутствием необходимых формулировок в законодательстве, конфликтами интересов и столкновением прав работников и работодателей. Всё это не просто затрудняет урегулирование данной проблемы, но и, по моему мнению, делает его невозможным в современных реалиях и при условиях действующего законодательства.
Изучение доктрины трудового права в Российской Федерации и за рубежом, анализ нормативных правовых актов, судебной практики и научных статей по смежной тематике, данное исследование своей целью ставит изучение проблемы дискриминации в трудовой сфере не только с точки зрения работника, но и с точки зрения рационально обусловленных интересов работодателя, обоснованность обвинений в дискриминации и ее критерии. Детальный анализ закономерностей и основных тенденций, а также рассмотрение практики законодательной регламентации требований работодателей позволят оценить реальность и обоснованность обвинений в дискриминации и, возможно, поможет найти ответ на вопрос: когда требования, продиктованные рациональностью, приобретают в глазах общества черты дискриминации?