§ 1. Непонимание экономической логики
принципа свободы договора
Один из главных факторов, влияющих на описанное выше состояние дел в области обеспечения принципа автономии воли стороны, состоит в недооценке российскими судами и чиновниками экономической роли принципа свободы договора, которая, в свою очередь, имеет во многом исторические истоки и уходит корнями в область экономической идеологии.
Позитивное право как система, которая в значительной степени носит надстроечный характер, не могло и не может не отражать доминирующие экономические и этические воззрения и реальные социально-экономические условия жизни. Выше при описании развития экономических и этических теорий и реального социально-экономического базиса мы неоднократно показывали то, как эти процессы влияют на изменения в реальном позитивном праве, появление и исчезновение правовых институтов и норм и расширение или сужение определенных регулятивных практик в отношении свободы договора.
Соответственно, нетрудно догадаться, что определенную роль в сохранении столь неуважительного отношения к договорной свободе правового режима в нашей стране играют воспринятые чиновниками и судьями базовые экономические воззрения, уходящие своими корнями в советскую эпоху.
Как мы помним, экономические приоритеты советской системы основывались на идее полной отмены рыночной экономики и ее замены на плановое декретирование всех параметров оборота. Многие десятилетия официальная идеология и высшая школа внедряли в сознание советских людей негативное отношение к базовым принципам организации рыночной экономики, обличали якобы загнивающие буржуазные экономики и клеймили экономическую и правовую доктрину буржуазных стран. Принципы свободной экономической деятельности и свободы договора, являющиеся центральными звеньями рыночной экономики, оказались под ударом советской идеологической машины среди первых. В них виделся скрытый под либеральными лозунгами инструмент эксплуатации и проявление, как считалось, ложной экономической теории.
Советским цивилистам в угоду общей идеологической линии вольно или невольно приходилось (вопреки унаследованным от пандектного учения принципам частной автономии) восхвалять плановое начало, патернализм государства и руководящую роль партии и правительства как в развитии экономики в целом, так и в совершении экономических сделок в частности, всячески иронизируя над "классовой ограниченностью" принципа договорной свободы в зарубежном праве.
В ранних советских работах времен нэпа свобода договора иногда еще упоминалась в относительно нейтральном ключе, хотя и без какого-либо пиетета и акцента на важности этого принципа и с обязательным указанием на то, что в советском праве "вмешательство государства в область частноправовых отношений является основой законодательной политики" <1>. Но впоследствии, по мере усиления идеологического давления и построения вертикали командной системы в экономике, цивилисты все чаще либо игнорировали этот принцип вовсе, либо переходили в агрессивное на него наступление. Так, даже в самых известных советских работах по обязательственному праву идея свободы договора либо вовсе не упоминалась, либо высмеивалась как вредная буржуазная теория, которая в реальности скрывает истинную сущность "их" гражданского права, направленного на "эксплуатацию человека человеком".
--------------------------------
<1> Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. М., 2009. С. 125 - 127.
Например, М.М. Агарков в известной работе по теории обязательственного права не находит "так называемой договорной свободе" другой характеристики, кроме как проявления "конкуренции и анархии", характерной именно для буржуазного общества <1>. Советский цивилист одобряюще (а по-другому и быть не могло) цитирует основанную на марксистских идеях речь И. Сталина, в которой тот выражал мысль о том, что настоящая свобода немыслима в обществе эксплуатации и возможна только в обществе, где нет безработицы и нищеты (читай - в советской России) <2>. В условиях такой идеологической парадигмы, навязанной советским цивилистам или добровольно ими принятой, свобода договора как проявление абсолютно чуждых экономических (рыночных) и этических (индивидуалистических) ценностей виделась только как "свобода владельцев средств производства эксплуатировать представителей наемного труда" и всячески порицалась <3>.
--------------------------------
<1> Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. I. С. 342.
<2> Там же. С. 397, 398.
<3> Там же. С. 419, 420.
В другой не менее известной советской работе по обязательственному праву И.Б. Новицкого и Л.А. Лунца мы видим примерно те же оценки. Окружив свои выводы цитатами из Маркса, Ленина, Сталина и Вышинского, как это было тогда принято, авторы упоминали идею свободы договора исключительно в кавычках и всячески иронизировали над буржуазным пониманием этой идеи <1>. По их мнению, буржуазные юристы ("лакеи своего владыки-капитала") скрывали истинную сущность идеи свободы договора как инструмента по "выжиманию соков из трудящихся" и скрытой эксплуатации <2>. В советском же праве гражданам, по их мнению, нет особой нужды заключать договоры между собой, так как все необходимое они получают от государства, а советским предприятиям в процессе заключения договоров на основе плановых заданий можно, конечно, вести переговоры по их содержанию, но ни в коем случае не приводя при этом к срывам плановых установок и в случае разногласий передавая вопрос на согласование государственному арбитражу <3>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 30, 31.
<2> Там же. С. 107 - 109.
<3> Там же. С. 165 - 167.
Другие советские цивилисты (например, О.С. Иоффе, Ф.И. Гавзе, Р.О. Халфина и др.) в своих работах, посвященных вопросам договорного права, традиционно высмеивали эксплуататорскую сущность буржуазного права и договорной свободы либо вообще не упоминали принцип свободы договора ни в сравнительно-правовом, ни тем более в советском правовом контексте, либо ограничивались краткой и огульной критикой данной идеи <1>. Непреложным элементом этой критики являлись обильные цитаты из работ основателей марксизма, доказывавших фиктивность договорной свободы и классовую сущность идеи автономии воли <2>.
--------------------------------
<1> См.: Иоффе О.С. Общее учение об обязательствах // Иоффе О.С. Избранные труды. СПб., 2004. Т. III; Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968; Советское гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова. 3-е изд. М., 1985. Т. 1.
<2> См., например: Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М., 1959. С. 184 - 186.
И это неудивительно. Правовая наука следовала подвижкам в экономическом базисе. Если во времена нэпа ограниченная сфера рыночных отношений признавалась, то находилось определенное место и свободе договора. Впоследствии же в силу того, что рынок был окончательно подавлен, а экономический оборот взят под контроль тоталитарного государства, принцип свободы договора был обречен на забвение. Иначе говоря, когда договор имел второстепенное по отношению к плановым заданиям и соответствующим административным актам значение, реальная роль свободы договора в советском праве вполне соответствовала тому незначительному вниманию, которое ему оказывали советские правоведы. Не было рынка - не было и свободы договора. Тем самым советская цивилистика добровольно или вынужденно отказывалась от идеи автономии воли как базового принципа гражданского права и фактически обслуживала большевистские политико-правовые установки.
Ангажированность цитированных выше текстов советских цивилистов, критиковавших или игнорировавших принцип договорной свободы, легко сопоставить с тем, что некоторые из них сами писали до революции в условиях относительной свободы научной мысли. В одной из своих статей 1916 г. И.Б. Новицкий, впоследствии ревнивый гонитель договорной свободы, признавал свободу договора "основным принципом договорного права, его отправной точкой" и отмечал, что "по общему правилу стороны вольны в общих рамках закона влагать в договоры какое угодно содержание", свободны "направлять свои усилия на лучшее обеспечение своего эгоистического интереса" и не обязаны "раскрывать глаза противнику, не умеющему должным образом блюсти свой интерес" <1>. В сталинскую эпоху все эти абсолютно здравые мысли были попросту лишены какого-либо смысла de lege lata структурными изменениями в экономике, а в качестве идей de lege ferenda - табуированы. В этих условиях советским цивилистам не оставалось ничего иного, кроме как клеймить идеи автономии воли и свободы договора и превозносить преимущества плановой экономики.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1 (СПС "КонсультантПлюс").
На таком доктринальном фоне советское государство осуществляло крайне пристальный контроль над содержанием заключаемых подконтрольными ему предприятиями контрактов. Сами договоры в условиях тотальной государственной собственности в значительной степени теряли свое значение как проявление частной инициативы и воли и переставали быть самостоятельными экономическими решениями, превращаясь в выполнение спущенного сверху приказа. По сути, контракты между предприятиями выходили из сферы частного права и становились просто бумажным прикрытием административных разнарядок.
Договоры заключались для выполнения планов и "рассматривались как инструменты конкретизации индивидуально-плановых заданий" <1>. Органы государственного управления могли вмешиваться в договорные отношения сторон путем изменения планового акта, что являлось безусловным основанием для внесения изменений в договор, который никак не мог противоречить плану. При этом нередко отмечалось, что можно игнорировать заключение договора и руководствоваться исключительно содержанием наряда <2>.
--------------------------------
<1> Братусь С.Н. Эволюция функций хозяйственного договора // Гражданское право и экономика. М., 1985. С. 66.
<2> Там же. С. 67.
Установленный Основами гражданского законодательства СССР 1961 г. приоритет административного акта над договором подтверждался ст. 159 ГК РСФСР 1964 г., где говорилось, что содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию. В литературе господствовала точка зрения, согласно которой плановое задание определяло содержание воли социалистической организации и эта организация не могла иметь какую-либо иную волю, кроме той, что определена таким плановым заданием <1>.
--------------------------------
<1> Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1954. С. 80.
Таким образом, подавляющее большинство договоров, заключаемых в советское время, заключалось субъектами, не действующими своей волей и в своем интересе, и договор был лишен индивидуалистического начала.
При этом в советском праве свободы договора не было ни в части процедурной свободы (был запрещен или значительно ограничен свободный поиск партнеров), ни в части содержательной свободы (типы и виды сделок были предписаны бюрократией, а самостоятельное определение цен и иных их условий было либо невозможно, либо допускалось в крайне ограниченной степени). Какая-то степень свободы допускалась только в крайне незначительной в экономическом плане сфере сделок между гражданами.
В то же время в советской экономике принцип принудительной силы договора имел большое значение. Это, конечно же, было связано не с теорией воли или соображениями защиты ожиданий контрагентов, а с тем, что контракт обеспечивал выполнение плановых установок советского бюрократического аппарата. Правда, этот принцип заканчивался ровно там, где интерес к договору терял тот самый аппарат. Государственный арбитраж и другие контролирующие органы могли прекратить или изменить заключенный договор, так как по большому счету договоры в советской экономике были ближе к внутрикорпоративному перераспределению активов. Соответственно, договоры заканчивались там, где заканчивались воля и желание государства продолжать их исполнение. Тем не менее до тех пор, пока бюрократия не выражала своей воли прекратить или изменить договорные обязательства, принцип pacta sunt servanda не ставился под сомнение, приобретая с учетом этого публично-правового влияния особенно жесткую форму. Советские цивилисты превозносили принцип реального исполнения обязательства и всячески подчеркивали, что в советском праве никакая выплата компенсации не может заменить собой обязанность исполнить свое обязательство в натуре <1>. Более того, иногда высказывалась идея о том, что в договорах, заключенных между предприятиями, не только должник обязан исполнить договор, но и кредитор обязан требовать такого исполнения <2>.
--------------------------------
<1> См.: Аскназий С.И., Мартынов Б.С. Гражданское право и регулируемое хозяйство. Л., 1927. С. 48; Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 16, 17; Советское гражданское право / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1975. Т. 1. С. 489.
<2> См.: Сорок лет советского права (1917 - 1957). Л., 1957. Т. 1: Период строительства социализма. С. 268, 269; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства. С. 96; Иоффе О.С., Черепахин Б.Б., Толстой Ю.К. и др. Гражданско-правовая охрана интересов личности. М., 1969. С. 33.
Но советская система прекратила свое существование. В настоящее время можно говорить о том, что в России в общем и целом имеются все позитивные и негативные черты рыночной экономики, освященной авторитетом Конституции РФ. Безусловно, далеко не такой свободной и эффективной, как хотелось бы, но все же рыночной. Это должно было фундаментально изменить наши представления о свободе договора. Но в реальности все оказалось несколько иначе. Произошла занятная смена приоритетов. Идеи о принудительной силе контрактов и важности стабильности договорных отношений, приоритетные в советской системе, начали пренебрегаться российскими судами и бюрократами, в то время как принцип свободы договора, игнорируемый советскими юристами, формально будучи провозглашен центральным принципом российского гражданского права, де-факто так и не приобрел этот статус.
В силу того что большая часть российских судей была воспитана в рамках советского права, с переходом к рынку им было, по-видимому, сложно по-настоящему воспринять новую рыночную экономическую парадигму и новое понимание роли судьи как исполнителя воли контрагентов, а не воли государственного аппарата. В условиях нестабильности и слабости государства в 1990-е гг. его воля в лице соответствующей политической элиты была трудноуловима. Поэтому в таких условиях воля государственного аппарата была легко подменена на свободу усмотрения самих судей. Если в советской системе такое свободное признание сделок недействительными было немыслимо, так как влекло нарушение воли могущественного государства и срыв его планов, то в 1990-е гг. отсутствие воли "хозяина" привело к исчезновению единственного существовавшего стимула всерьез относиться к принципу pacta sunt servanda.
Вместо страха подорвать план должен был прийти страх подорвать коммерческие интересы предпринимателей и в глобальном масштабе - долгосрочные институциональные основы развития рыночной экономики. Но в полной мере этого не произошло. Причина была, видимо, отчасти психологической. Одно дело - защищать интересы великого государства и всего советского народа и чувствовать всю важность и масштабность этой работы. И совсем другое дело - защищать контракты частных коммерсантов, преследующих свои корыстные интересы. Допустимо предположить, что чисто психологически суды утратили уважение к силе заключенных договоров, так как разуверились в советской идеологической подпорке этого принципа, не успев при этом проникнуться новой рыночной идеологией, которая как раз и строится на том, что создание условий для материального обогащения множества самостоятельных и конкурирующих друг с другом индивидуумов является важнейшей целью правового регулирования и договорного права в частности. Возможно, отсюда и такое легкое отношение судей к признанию сделок недействительными.
Еще сложнее обстоит дело непосредственно с принципом содержательной договорной свободы. Здесь суды и бюрократы должны были принять волю сторон если не в качестве священного закона, то как минимум с уважением, как это предписывается в западном гражданским праве. Но в условиях резкого перехода к новой экономике идеологически перестроиться и глубоко прочувствовать важность принципа содержательной свободы договора удалось далеко не всем. И если бизнесмены, адвокаты и корпоративные юристы очень быстро восприняли эту ценность, бюрократия воспринимала и отчасти продолжает воспринимать свободу договора с унаследованным от советской правовой, экономической и этической идеологии подозрением. Содержательная свобода договора для российских чиновников и судей так и осталась не до конца понятой идеей.
Люди усваивают базовые экономические представления, как правило, в молодые годы и затем крайне редко способны по-настоящему их поменять, особенно если они не занимаются самой экономической наукой. Такие базовые представления об экономике есть практически у любого человека независимо от того, осознает он это или нет. Если эти воззрения сложились в условиях доминирования советской идеологии и впоследствии у человека не было достаточно времени, чтобы их заново переосмыслить, то они будут сопровождать его всю жизнь и определять его оценки тех или иных экономических процессов. Если человека приучили к тому, что коммерция - это крайне позорное и даже преступное занятие, то, несмотря на официальное признание ее законности и общественной полезности, он в глубине души будет иметь отчетливое предубеждение по отношению к предпринимателям и не сильно переживать об ущемлении их интересов.
В качестве другой причины сложившегося отношения судей и чиновников к принципу свободы договора, имеющей отношение уже скорее к их молодым представителям, можно указать качество современного образования. Откровенно говоря, современное российское юридическое образование катастрофически отстало не то что от западных, но даже от советских стандартов. Об этом сейчас говорят все. Но дело здесь не столько в том, что юристов отвратительно учат праву, а в том, что их качественно не учат основам современной экономики, социологии и политологии. Молодые юристы зачастую даже не подозревают о том, что принцип свободы договора является "приводным ремнем" всей рыночной экономики, редко задумываются о том, как вообще работает тот экономический базис, который частное право регулирует, а также с трудом понимают смысл таких понятий, как Парето-улучшение, экстерналии, трансакционные издержки и т.п. В то же время качественное и заинтересованное преподавание основ современной экономики, социологии и политологии, погружение будущих юристов в самые последние наработки современной зарубежной науки (теорию публичного выбора, институциональную экономику, экономический анализ права, бихевио-экономический анализ, доктрину государства всеобщего благосостояния и др.) и наглядная демонстрация тесного переплетения этих теорий с правовой сферой помогло бы будущим законодателям и судьям лучше понимать и принимать колоссальную важность стабильности договорных отношений и принципа автономии воли сторон для развития экономики.
С учетом всего вышесказанного очевидно, что важнейшая задача, которая стоит на повестке дня, - это знакомство юристов с азами современной экономической науки и разъяснение глубинных связей между экономикой и конкретными правовыми институтами. Пока тот экономический вред, который приносит каждый неоправданный удар по свободе договора, не будет в полной мере осознан, а значит, пока не будет разрушена "китайская стена" между экономикой и правом, нашей стране будет очень сложно построить правовую систему, способствующую экономическому росту, инновациям и процветанию.
В конечном счете если история чему-то и учит, так это тому, что ценности меняются. И, как верно отмечает Амартия Сен, лучший способ ускорить "отпадение" устаревших и способствовать распространению прогрессивных ценностей - это общественные дискуссии <1>.
--------------------------------
<1> Сен А. Развитие как свобода. М., 2004. С. 300.
§ 2. Непонимание этической подоплеки принципа
свободы договора
Кроме того, определенную роль в подрыве принципа свободы договора в современном российском праве играют и сложности в принятии формально провозглашенной в Конституции РФ ориентации на западные этические ценности.
Здесь возникает пресловутая проблема с советским культурным наследием, результатом десятков лет репрессий, страха и подавления личной свободы. Нет смысла здесь подробно доказывать, что ценность свободы личности в СССР высоко не ценилась и считалась "буржуазным предрассудком". Подразумевалось, что истинная свобода не может быть достигнута, пока не разрушено классовое общество и не воздвигнута коммунистическая идиллия.
Но печальный факт состоит в том, что даже после краха СССР наши сограждане слишком часто готовы жертвовать своей свободой ради гарантий безопасности и безрисковой жизни. В иерархии ценностей личная свобода от государственного покровительства так и не заняла то место, которое она давно занимает в западных странах. Люди продолжают ожидать от государства распределения благ и решения всех своих проблем, несмотря на все коренные изменения на уровне официальной идеологии и вопреки личному опыту, указывающему на абсолютную неспособность нашей "неэффективной" бюрократии эти чаяния сколько-нибудь серьезно и последовательно оправдать.
Так же как и в случае с базовыми принципами рыночной экономики, фундаментальные либеральные идеи современного западного общества у нас формально приняты, официально провозглашены, конституционно закреплены, но на ментальном уровне не интернациализированы значительной частью общества.
Сохранение этого унаследованного с советских времен общественного запроса на государственный патернализм создает условия, благоприятствующие принятию популистских, правотворческих решений. В частности, отечественные законодатели и отчасти суды зачастую падки на ограничения свободы договора ради блага самих участников сделки. Государство, чувствуя запрос общества на покровительство и его готовность легко расставаться с личными правами и свободами в обмен на государственную помощь и исправление собственных ошибок, охотно отвечает на этот вызов, расширяя практику принятия патерналистского регулирования и ограничивая свободу договора в частности. То, что при этом дезавуируется фундаментальная ценность личной свободы и ответственности за собственные решения, часто не берется в расчет. А опыт многочисленных провалов таких мер намеренно или невольно игнорируется.
Безусловно, далеко не все эти патерналистские и ограничивающие экономическую свободу регулятивные меры неуместны. Но столь легкое и зачастую даже неаргументированное ограничение конституционных прав на свободу экономической деятельности и свободу договора в частности означает, что их роль в качестве фундаментальных этических и конституционно-правовых презумпций не в полной мере осознается.
Так что и в этой сфере имеется серьезный ресурс для улучшения положения дел. Юристам стоит посмотреть на вопрос о свободе договора через призму конституционных прав и свобод человека и осознать его важнейшую конституционную роль. Взяв такой фокус, становится труднее столь же легко отвергать этот принцип при установлении законодательного регулирования или разрешении судебных споров, не приводя хотя бы самых общих ссылок на те более весомые конституционные или иные политико-правовые ценности, которые такое ограничение защищает. Поэтому важная задача, стоящая перед теми, кто осознает жизненную важность расширения сферы договорной свободы в российском праве, заключается в конституциализации дискурса о договорной свободе и ее ограничениях и встраивании данной проблематики в общую структуру прав и свобод личности.
§ 3. Методологические причины проблемы
Распространенное попрание принципа свободы договора имеет отчасти и глубинные методологические причины.
Как мы уже отмечали, само обоснование принципа свободы договора, а также оправдание его ограничений строятся во всем мире на основе комплекса политико-правовых (утилитарных и этических) аргументов. Для того чтобы законодатели или судьи были способны эффективно анализировать эти проблемы и принимать продуманные решения, они должны иметь методологию и желание просчитывать политико-правовые последствия своих решений.
Так, в развитых зарубежных странах построена сложнейшая система многоуровневой экспертной оценки экономической эффективности и иных последствий принятия тех или иных законодательных новелл (оценка регулирующего воздействия, ОРВ). Это позволяет более или менее продуманно принимать законодательные акты, направленные на ограничение свободы договора, и просчитывать соответствующие позитивные и негативные последствия такого шага. К сожалению, в России система ОРВ до последнего времени практически не работала либо профанировалась. Законы пишутся "на коленках" в условиях тотальной конкуренции лоббистских групп и без серьезной независимой экономической экспертизы (не считая экспертизы бюджетных расходов) <1>. Достаточно сказать, что пояснительные записки ко многим важнейшим законопроектам зачастую не превышают нескольких страниц!
--------------------------------
<1> Подробный и крайне поучительный анализ этой проблематики см.: Эффективность законодательства в экономической сфере: Научно-практическое исследование / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2010. С. 158 - 269.
Что уж говорить о судах, у которых и вовсе нет ни времени, ни экспертизы просчитывать долгосрочные экономические последствия ограничения свободы договора, ни, наконец, навыков прямого анализа политико-правовых аргументов. В такой ситуации наиболее безопасной стратегией для судов становится придание юридической силы только тем договорам и тем условиям, которые являются стандартными и знакомыми из учебников гражданского и договорного права. Когда же наши суды встречаются с нестандартными договорными конструкциями и условиями, не имеющими очевидной "прописки" в рамках российского "пандектного шкафа" понятий, для верной оценки их допустимости от судей требуется более глубокое понимание законов экономики и бизнеса, с одной стороны, а также политико-правовых целей государственного регулирования, причем как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективе, - с другой. Это понимание необходимо для того, чтобы определить должные пределы свободы договора и допустимость государственного контроля над сделками и их содержанием.
В ситуации, когда в силу катастрофической перегрузки судов, узко догматического юридического образования и отсутствия собственного опыта участия в свободной экономической деятельности у многих судей этого понимания нет, им зачастую гораздо проще перестраховаться и признать любую необычную сделку или необычное условие недействительными. В итоге на практике вместо презумпции свободы договора доминирует презумпция недействительности любого отступления от установленных в кодексе или систематике гражданского права стандартных, типичных моделей.
Решение этой проблемы возможно путем более активного изучения российскими правоведами тематики договорной свободы с целью содействия судам и законодателям в деле поиска наиболее адекватных с политико-правовой точки зрения нормативных решений. Соответственно, ученые, имеющие достаточно времени и возможностей для глубокого и всестороннего экспертного изучения тех или иных ограничений договорной свободы, должны наконец осознать свою ответственность перед экономическим развитием страны и помочь правотворцам совершать разумный выбор. К сожалению, пока российская наука не начнет активнее использовать политико-правовую научную методологию и продолжит свое тихое и не самое заметное для общества и реальной экономической жизни существование в раю правовых концепций, схоластики и формальной логики, она вряд ли может сколько-нибудь серьезно выполнять подобную экспертную функцию.
§ 4. Страх перед злоупотреблениями
Приведенное выше описание истоков проблем с реализацией принципа свободы договора в России не будет полным, если не затронуть еще один принципиальный аспект.
Важной причиной, которая также удерживает законодателей и судей от более либерального подхода к автономии воли сторон, является страх перед возможными злоупотреблениями участников оборота. Нет нужды здесь описывать существующий ныне современный уровень деловой и правовой культуры в нашем обществе. Лозунг "не обманешь - не продашь" знаком, конечно же, не только нашей стране (вспомним впечатляющие истории мошенничества в США в разные периоды их истории), но в России он, без сомнения, приобретает особенную популярность.
Российские участники оборота нередко вводят друг друга в заблуждение, пользуются слабыми переговорными возможностями или невысокой правовой грамотностью своих партнеров, навязывают им абсолютно несправедливые условия, выжимают максимум из своего монопольного положения на рынке, норовят обойти законы, недобросовестно не исполняют свои обязательства, выводят активы, когда приходится отвечать по долгам, и в целом ведут себя порой весьма сомнительно с этической точки зрения. Все эти злоупотребления происходят и в других странах. Но в России эти проявления недобросовестного поведения контрагентов, как показывает элементарный жизненный опыт, хотя и не характеризуют весь оборот в целом, но являются более распространенными, чем в развитых в правовом и экономическом отношении странах. Очевидно, что уровень доверия между участниками оборота (социального капитала) в нашей стране находится на гораздо более низком уровне.
В этих условиях законодатель и суды просто боятся, причем отчасти вполне обоснованно, что более широкая свобода договора может открыть дорогу для легитимации подобных злоупотреблений. Эта проблема формирует дополнительное основание для сохранения проистекающей из ряда вышеуказанных истоков идеологической установки на запрет всего, прямо не санкционированного законом.
Следует признать, что опасения в отношении возможных злоупотреблений отнюдь не беспочвенны. Однако страх перед злоупотреблениями парализует свободу договора непропорционально. Вместо того, чтобы стимулировать законодателей и судей внимательно разбираться с каждым конкретным видом договора, договорных условий и схем злоупотребления с целью выявления достаточных политико-правовых оснований для точечных ограничений свободы договора, эти страхи, действуя на подсознательном уровне, очерняют в целом идею свободы договора. В итоге реакция законодателей и судей на отдельные, действительно сомнительные с политико-правовой точки зрения договорные схемы оказывается зачастую явно несоразмерной.
Иначе говоря, наше законодательство и правоприменительная практика в ответ на вызов, связанный с отдельными возможными или реальными злоупотреблениями свободой договора, несоразмерно отвечают тотальным недоверием к этому принципу. В результате вместо частных и серьезно аргументированных отступлений от свободы договора мы сталкиваемся с системными сбоями при проведении этого принципа в жизнь.
Такая избыточная реакция, конечно, технически проще для законодателя и судей. Первых такое упрощение освобождает от необходимости разработки более детального регулирования. Законодателю проще одним кратким предложением запретить то или иное договорное условие, чем прописывать в гипотезе соответствующей запретительной нормы тот специальный фактологический контекст, в котором это ограничение будет действительно обоснованным. Суды же такая упрощенная стратегия освобождает от необходимости подробной аргументации своих решений и погружения в политико-правовые детали. Куда проще, например, написать, что условие о задатке в предварительном договоре ничтожно, так как это якобы противоречит закону (не указывая, правда, какому), и сделать вид, что ты аргументировал свое решение, чем уточнять, что данный запрет касается только сделок, направленных на обход законодательства о долевом строительстве.
Но все это - не повод следовать столь простой и грубой регулятивной стратегии. По крайней мере, законодатели и суды должны стремиться не расширять сферу применения вводимых и действующих ограничений договорной свободы сверх необходимого для борьбы с тем или иным политико-правовым "злом".
Как мы уже не раз писали, нет смысла отрицать необходимость ограничений свободы договора. Но вполне очевидно, что эти ограничения должны быть локальны, продуманны и вводиться при полном и отрефлексированном осознании той более важной политико-правовой цели, которую данное ограничение преследует (например, патерналистская защита слабой стороны договора, защита моральных устоев общества, недопущение вредных социально-экономических экстерналий и др.). Любое избыточное ограничение договорной свободы необоснованно нарушает важные экономические и этические принципы, бесцельно дестабилизирует или ограничивает оборот и просто неконституционно.
Исправление сложившейся антилиберальной стратегической установки возможно, только если законодатель наконец начнет менее поспешно и более взвешенно продумывать законопроекты, проводить глубокую ОРВ, расширять практику независимой экономической и иной политико-правовой экспертизы законопроектов, а высшие суды начнут в своей практике использовать более транспарентную аргументацию и перестанут стесняться прямо анализировать политико-правовые аргументы, лежащие в реальности в основе многих вводимых ими ограничений договорной свободы.
Когда хотя бы на уровне практики высших судов будет снято странное табу на прямой анализ таких вопросов, как справедливость и экономическая эффективность сделок и их условий, неравенство переговорных возможностей, этическая допустимость патернализма, предотвращение злонамеренного обхода закона, а также иных политико-правовых вопросов, судам станет намного проще делать ограничения договорной свободы более точными в сфере своего действия. Для примера достаточно обратиться к более "взрослой" манере мотивировки судебных решений об ограничении свободы договора высших судов США и Германии, которые, абсолютно не стесняясь, решают подобные вопросы на основе прямого анализа конституционных ценностей, этических стандартов и утилитарных соображений <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.
Кроме того, избыточная и неизбирательная реакция законодателя и судов на проблемы отдельных злоупотреблений связана во многом с искаженным восприятием их распространенности в обороте. Российские судьи и законодатели зачастую видят достаточно искаженную картину реальности. Перед их взором оказываются в большинстве случаев именно аномалии. Но экстраполяция этого опыта на весь оборот создает абсолютно ложное представление о реальных экономических процессах. Подавляющее большинство контрагентов в основном заключают вполне справедливые и "здоровые" договоры, д