Подходы к определению
Доктринальное и нормативное понимание
Основные юридически-значимые признаки
Литра
Белых В.С. «правовое регулир-е предпринимат деят-ти в россии» 2009 (большая монография)
Сборник научных трудов посвященный профессору Б.И.Пугинский 2011
1 существует два подхода к определению предпринимат деят-ти:
1) Через набор признаков зафиксированных в законодательстве
2) Через прямого указания в законод-ве на виды деят-ти относящиеся либо не относящиеся к предпринимательским. (В россии напрямую указаны только те виды деят-ти кот не явл предпринимат- адвокатура, нотариат, платная деят-ть образоват учреждений).
Для отечественного законодат-ва в большей степени актуален первый подход ст 2 ГК. Для правоприменителя лучше второй подход. Но появляются новые виды деят-ти, придется часто обновлять.
В россии плохо сформулированы признаки и нет толкования должного.
2 легальное определение предпринимат деят-ти содержащееся в ст 2 гк исходит из того что предпринимательская деятельность (ПД) – это деятельность граждан и юр лиц, являющаяся самостоятельной, направленная на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, выполнения работ, оказания услуг, продажи товаров. При этом такая деятельность осуществляется на свой риск и исключительно лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей.
Указанное определение родилось не само по себе, а является продуктом глубокой и творческой переработки нескольких определений ПД.
Нпа прочитать определения, проанализировать:
Закон ссср об индивидуал трудовой деят-ти в ссср 1986
Закон рсфср о предприятиях и предприн деят-ти 1991
Также большое влияние на формирование данного определения оказало творчество Шершеневича и Цитовича.
Основным недостатком легального определения предпринимат деятельности является то, что действующее законодательство предлагаемые признаки ПД формулирует достаточно бессистемно. При этом фактически в зак-ве толкования признаков указанных в ст 2 гк не имеется. Следствие этой особенности применительно к поиску содержания этих признаков наибольшее значение имеет судебная практика.
3 Из определения содержащегося в ст 2 гк можно вывести след признаки:
1) Самостоятельный характер деятельности. Самостоятельность подразумевает участие в гражд обороте лица лично либо от своего имени. С этой точки зрения не являются субъектами предпринимат деят-ти различного рода посредники, выступающие от имени своего доверителя. Комиссионер явл предпринимателем, а обычный представитель нет. (например продавец в магазине). Этот признак имеет важные практические последствия для ситуации когда требуется выяснить возраст минимальный с которого лицо может заниматься ПД. С 14 – в фз о регистрации юр лиц, но явл огранич дееспособен, с согласия родителей. или с 16 лет эмансипация (ст 27 ГК), По коап с 16 лет ответственность. Итого формально с 14 лет, а по факту только с 16. Было бы правильно внести в 27 ст автоматической эмансипации- если зарегистрировали в кач-ве предпринимателя.
2) Осуществление деятельности на свой риск.
3) Направленность на систематическое извлечение (получение) прибыли. Данный признак для целей выявления предпринимат деят-ти явл ключевым. Это субъективный признак. Он распадается на несколько составляющих:
А) при анализе поведения лица следует установить действия свидетельствующие о желании намерении получить прибыль
Б) следует учитывать что само по себе однократное извлечение дохода не создает признака ПД.
В) необходимо учитывать, что направленность на получение прибыли и ее реальное получение для определения ПД не имеет решающего значения.
Надо определить неоднократно в течении какого периода времени(года, месяца, дня, часа). В законе этого нет. Нельзя по аналогии с уголовным и трудовым правом.
На практике направленность на систематич извлечение прибыли предлагается устанавливать (определять) исходя из анализа нескольких критериев:
А) наличие устойчивых, деловых связей между поставщиками, потребителями товара и т.д.
Б) наличие признаков обособленного учета хозяйственных операций.
В) наличие у субъекта товара в количестве заведомо превышающем кол-во необходимого для личного использования.
Г) наличие признаков опубличивания ведущейся деят-ти (реклама, прейскуранты и т.д.)
На практике данный признак иногда отыскивается и в тех случаях когда действия «предпринимателя» имеют неоконченных характер. Дело- водитель камаза, незарегистр ИП лом скупил, но продать его не успел. привлекли к админ отв-ти. ВС РФ – это не имеет юрид значение, намерение было.
Неоднозначно трактуется вопрос о критерии прибыли, поскольку в этой части возможно несколько толкований:
А) валовая выручка (продал грибы за 100р –это и есть прибыль)
Б) доход минус расход.
В) предлагается установить миним норму прибыли для целей признания субъекта предпринимателем. Статья бутнева в очерках по торговому праву №1
4) Данная деят-ть должна заключаться в пользовании имущ-вом, выполнении работ, оказании услуг и продаже товаров. Если буквально толковать данный признак то получается что ПД допустима только в этих 4 формах. Порочный подход (например если сдавать квартиру в аренду). На практике этот критерий не учитывается. Т.е. закон не требует обяз-и соблюдения указанных действий.
5) Деят-ть должна вестись лицами зарегистрированными в этом качестве.
в литре сформировалось и господствует мнение: второй и пятый признаки -это не признаки ПД, а ее следствия. Предпринимат риск выражается- ответственность без вины.-это признак того что деят-ть уже явл предпринимательской. В соотв со ст 23 гк допускается возможность осущ-я предпринимат деят-ти без гос регистрации. Аналогичное правило имеются в ук 171, коап. применительно к риску на практике обычно указывают что наличие признака предприним деят-ти влечет в том числе принятия на себя таким предпринимателем неблагоприятных последствий в большем размере нежели обычные граждане.