Л. Фридман полагает, что существует несколько методологических
Принципов, разделяемых всеми учеными, работающими в традиции
«право и общество», независимо от дисциплинарной принадлежности.
Первый принцип состоит в том, что если юриспруденция занимается
Собственно законами, кодексами, процедурами, решениями, то в соци-
Альных исследованиях права внимание обращается прежде всего на их
реальное воздействие. Меняет ли жизнь людей какое-либо правило
или решение и каково это изменение есть предмет эмпирического
исследования, пишет Л. Фридман. «Об этом, – как он считает, – мы
в равной степени можем говорить применительно к правилам парковки,
нормам, касающимся гражданских правонарушений или решения
Верховного суда в отношении абортов»1.
Второй общий принцип состоит в том, что реальный эффект от той
Или иной нормы (правила, любого правового события) определяется
внешним социальным контекстом или ситуацией. Одни и те же законы
могут по-разному восприниматься в различных обществах. Следуют
или нет водители в Египте, США или России одному и тому же правилу
дорожного движения, не зависит от самого правила, равно как и то,
какая доля пар имеет детей вне юридически закрепленных брачных
отношений в Скандинавии, Японии или Иране. Понятно, что сами
тексты законов имеют к их воздействию лишь отдаленное отношение.
Радикализуя этот тезис, можно утверждать, что и нормы контроля
за соблюдением законов (энфорсмента) также зависят от конфигура-
ции социальных факторов на местном уровне.
Третий методологический принцип, разделяемый в социальных
Исследованиях права, состоит, по мнению Л. Фридмана, в том, что
любое изменение общества всегда вызывает реакцию в сфере права.
Любые события – от природных катастроф до научных изобретений,
сексуальной революции или взрыва фундаментализма – оставляют
отпечаток на правовой системе. За правовыми изменениями или, на-
оборот, за инертностью системы стоят интересы определенных групп
и их практическая способность действовать посредством законов,
правовых новаций или блокирования оных.
Другим важным представлением, очерчивающим социологический
(равно, как и антропологический) подход к праву, является правовой
плюрализм. Формальное право, устанавливаемое и обеспечиваемое
государством, не является единственным правовым порядком на дан-
ной территории. Оно взаимодействует, конкурирует или сосуществует
с другими правовыми системами, которые могут быть приняты в от-
дельных социальных средах или какими-либо группами для регули-
рования отношений. Это могут быть разные формы обычного права,
элементы прошлых систем, формы самоуправления, отрицающие
господствующее право, различные непризнанные системы саморегули-
рования. В качестве примеров можно привести параллельные правовые
порядки, поддерживаемые сицилийской мафией, уголовные «понятия»
и систему их толкования, самоуправление в этнических кварталах ме-
гаполисов, соседство светского права с религиозным порядком или
порядком, унаследованным от национальных традиций и сосуществую-
щим с заимствованным современным правом. Это живые системы,
от взаимодействия с которыми неизбежно трансформируется приме-
нение господствующего правового порядка, поддерживаемого госу-
дарством. Если юриспруденция, как правило, игнорирует правовой
плюрализм, то традиция социальных исследований права полагает его
одним из основных предметов исследования1.
Американский правовой реализм последовательно отрицал значи-
мость текста закона, статута как такового в пользу «закона в действии»,
подразумевая, что законы существуют посредством их применения
в обществе. Из этого следовало, что смысл закона определяется его
действительным применением, а также то, что судья обязан быть сво-
его рода «политиком», поскольку, приводя закон в действие в опре-
деленной ситуации, он на самом деле совершает нормотворчество.
Социология права добавляет к этому как раз систематическое изучение
социального контекста, в котором приводится в действие (или буксует)
тот или иной закон или правовая политика. Исходя из этого можно
утверждать, что последовательная социология права должна сводить
право к правоприменению, утверждая что-то вроде: «текст закона –
ничто, правоприменение – все». Если рассматривать эту проблему
логически, то следует заметить, что ни один закон не определяет в себе
самом способ своего применения – он определяется внешними по от-
ношению к этому закону факторами, перечень которых может быть
довольно длинным – от баланса сил в обществе до специфики судов,
интересов правоприменителей и до таких сложных реалий, как право-
вая культура. Практически эта проблема решается (хотя и не целиком)
либо посредством прецедентов, либо в отсутствие силы прецедентов –
путем множества подзаконных актов, инструкций, регламентирую-
щих применение. Но в этом и проблема: чем их больше, тем больше
дискреции у правоприменителей и возможности руководствоваться
посторонними с точки зрения закона интересами. Поэтому, ввиду
отсутствия прямой однозначной связи между текстом закона и его
применением, важнейшим элементом правовой системы является
действительное поведение или функционирование ее составляющих.
А значит, главными будут вопросы о том, как на самом деле действуют
судьи, адвокаты, полицейские, чиновники, следователи, обвиняемые
и т.д., – вопросы, предполагающие сложный институциональный
анализ как формальных, так и неформальных стимулов и ограничений.
В современной России функционирование правовой системы про-
исходит в чрезвычайно сложных условиях, вызванных постоянными
ее изменениями, своего рода внешними «шоками». С момента распада
СССР и демонтажа советской правовой системы прошло менее двух
десятков лет, и инерция советской традиции не может не сказываться
на том, как работают законы, суды, правоприменение сегодня. Вместе
с тем несколько судебных реформ, новые процессуальные кодексы, ре-
форма милиции и органов государственной безопасности, разделение
следствия и прокуратуры и другие меры должны были изменить работу
отдельных звеньев правовой системы. Но представить себе теоретиче-
ски, как все эти изменения, да еще в сочетании с советской традицией,
сказываются на действительной работе правовых институтов, очень
трудно. Там, где новые законы и кодексы, а также организационные
новации сталкиваются с реальной жизнью организаций и людей, ко-
торые в них работают, возникают эффекты, которые не только трудно
предсказать – их трудно понять и измерить, поскольку в России нет
традиции соответствующих исследований. Законы, кодексы, постанов-
ления на бумаге и действительное поведение организаций и групп, со-
ставляющих структуру правовой системы, сильно расходятся. В такой
ситуации должен возникнуть спрос на систематические эмпирические
исследования права и правоприменения в России. Научная традиция,
обозначенная здесь как «право и общество» (социология права), как
нельзя лучше может этот спрос удовлетворить.
В конечном счете целью правовых реформ в России может быть
только верховенство права – общественно-политическое устройство,
обеспечивающее реализацию основных прав граждан и их защиту
от произвольных действий власти. Принцип верховенства права пред-
полагает равенство всех членов общества перед законами, а также то, что
именно правовые механизмы, а не какие-либо другие средства являются
основным способом защиты граждан. Номинально это обеспечивается
Конституцией и другими законами, судами, адвокатурой, общественны-
ми организациями, исполнительными органами. Все это есть в России.
Более того, растет все то, что в социологии права называется the behaviour
of law, – интенсивность принятия новых законов, обращений в суды,
других правовых событий1. Но уровень верховенства права в России
остается низким2. Объяснение этого положения, по-видимому, нахо-
дится в низкой стабильности законов («правил игры») и особенностей
правоприменения. Избирательное применение законов, несоответствие
изначальных намерений законодателей действительным эффектам
и применению законов в реальной жизни, сложность мобилизации
права для защиты прав граждан, не относящихся к правящей элите,
ориентация на неформальные нормы и механизмы, использование
альтернативных правовых порядков («понятий») – вот далеко не пол-
ный список факторов или скорее гипотез, объясняющих отсутствие
верховенства права при наличии действующих правовых институтов
и высокой плотности законодательства.
Данная книга представляет собой попытку ввести традицию соци-
альных исследований права и правоприменения в российский науч-
ный и аналитический контекст и одновременно продемонстрировать
на конкретных примерах ее возможности. Большинство статей, вклю-
ченных в эту книгу, содержат исследование какой-либо конкретной
проблемы российской правовой или правоохранительной системы
и одновременно демонстрируют один из подходов, принятых в том
или ином научном направлении, входящем в состав традиции law and
society. Событием, давшим толчок к изданию этой книги, стала между-
народная конференция «Право и правоприменение в России: междис-
циплинарные исследования», состоявшаяся 15–17 апреля 2010 г. в Ин-
ституте проблем правоприменения при Европейском университете
в Санкт-Петербурге. Она собрала ведущих специалистов из нескольких
стран для обсуждения проводимых ими исследований3. Конференция
позволила наметить наиболее актуальные направления исследования
права и правоприменения и послужила стимулом к развитию традиции
исследования права и общества в России.
Книга открывается текстом Председателя Конституционного Суда
РФ Валеря Зорькина, написанным на основе выступления на кон-
ференции. Он посвящен правовым аспектам модернизации, поиску
гибкой политики в области нормотворчества и правоприменения,
учитывающей ограниченность рационалистического подхода к праву.
Фактически аргументы В. Зорькина в пользу необходимости учитывать
«спонтанные социальные порядки», возникшие исторически наряду
с формально-рациональной правовой системой, находятся в русле
традиции правового плюрализма. Автор предупреждает об опасности
повторения модернизационных ошибок прошлого, когда насаждение
новых законов, призванных установить общество модерна, сочеталось
с полным игнорированием предшествующих живых традиций права,
в результате чего происходило расхождение законов с жизнью, все бо-
лее регулируемой неформальными законами и правилами. Идеология
юридического позитивизма, обосновывающая слепое, игнорирующее
неформальные порядки нормотворчество, ведет к повышению на-
пряженности в обществе и может и на этот раз помешать реформам.
Поэтому автор предлагает отказаться от «тотального юридического
позитивизма».
Экономический смысл верховенства права раскрывается в статье
Андрея Шаститко. Автор дает подробный обзор различных подходов
к определению верховенства права, принятых в английской, амери-
канской и немецкой традиции, а также приводит трудности совме-
щения этих подходов. Исходя из тезиса о том, что верховенство права
является частным случаем верховенства правил, т.е. преобладания
формальных правил, автор предлагает экономико-институциональ-
ный анализ различных способов взаимодействия – от естественного
состояния до верховенства права, предполагающих различные спо-
собы энфорсмента. Более высокая предсказуемость, свойственная
верховенству права, способна обеспечить более высокую устойчивость
экономического развития, но при условии отсутствия роста издержек
контроля за соблюдением правил. Функционирование верховенства
права затем иллюстрируется на примере применения антимонополь-
ного законодательства.
Далее материалы книги расположены в соответствии с последо-
вательностью: «законодательная активность – судебная система –
правоприменение». Арина Дмитриева и Денис Примаков проводят
сравнительный анализ постсоветских и постсоциалистических стран
на предмет их законодательной политики, понимаемой как активность
национальных легислатур в части количества законов, частоты при-
нятия новых кодексов и частоты вносимых поправок. Авторы делят
страны на три группы в соответствии с законодательной политикой.
Анализ эффектов различных моделей политики с точки зрения верхо-
венства права и качества институциональной среды показывает пре-
имущества консервативного варианта, т.е. более стабильного и редко
меняющегося законодательства, в частности базовых кодексов. Статья
содержит аргументы против принятия большого количества некаче-
ственных законов, требующих последующей правки, как это имеет
место в России с 2005 г.
Основная идея статьи Питера Соломона состоит в сравнении и проти-
вопоставлении профессиональной и бюрократической подотчетности
судей и влияния этих двух моделей управления на степень независи-
мости судов. Автор анализирует роль председателей судов, профессио-
нальных ассоциаций, образования, механизмов рекрутинга и других
экстралегальных факторов в обеспечении (не)зависимости российских
судов. Российская система подотчетности анализируется в сравнении
с другими странами. Основной аргумент П. Соломона состоит в том,
что реформа российской судебной системы должна включать переход
от бюрократической к профессиональной подотчетности, т.е. ситуа-
цию, при которой контроль качества работы судей осуществляет сама
судейская корпорация на основе механизмов самоуправления и внут-
ренних стандартов.
В условиях повышенной интенсивности нормотворчества, ведущей
к несовершенству и противоречивости законодательства, возрастает
роль судейского усмотрения. Основываясь на положениях школы «су-
дейского активизма», Екатерина Мишина в своей статье высказывает
аргументы за повышение роли судей в обществе, усиление их роли как
толкователей законов в целях повышения качества законодательства
и его адаптации к меняющимся социально-экономическим условиям.
Исследование Кирилла Титаева выдержано в жанре социологии
права. Автор использует метод статистического анализа случайной (ре-
презентативной) выборки решений арбитражных судов РФ для ответа
на вопрос о том, как работают арбитражные суды, а на их примере –
каковы особенности российской системы правоприменения в целом.
Исследование обнаруживает целый ряд устойчивых «уклонов» в работе
судов – вероятности выигрыша дела в зависимости от статуса истца
и ответчика (государство или частная компания), суммы иска, явки
ответчика и т.п. Автор приходит к выводу о том, что на примере арбит-
ражных судов можно обнаружить внешне заданную склонность пра-
воприменительной системы к функции защиты прав, а не к решению
споров, что проявляется также в склонности судов к защите интересов
государства в случаях, когда оно является потерпевшей стороной.
Социологическое исследование, лежащее в основе статьи Георгия
Сатарова, посвящено вопросам генезиса институтов и соотношению
формальных и неформальных правил в функционировании судебной
системы. Формальное институциональное ядро судебной системы,
утверждает автор, поддерживает широкий набор неформальных ме-
ханизмов и сопряжений с другими институтами (правоохранительные
органы, исполнительная власть и т.п.), что меняет логику функциони-
рования системы. Поэтому при проектном, т.е. рационально спланиро-
ванном, реформировании судебной системы и даже высоком качестве
формальных норм наличие неформальной составляющей препятствует
налаживанию желаемой работы судебной власти.
Институциональные сопряжения, возникающие на стыках раз-
личных правоприменительных организаций, вынужденных взаимо-
действовать друг с другом (оперативные подразделения, следствие,
прокуратура, суд), порождают устойчивые неформальные стимулы
и образцы действия каждой из этих организаций в рамках уголовного
процесса. Реконструируя стимулы и ограничения на каждом этапе,
Элла Панеях дает объяснения так называемому обвинительному уклону
в российских уголовных судах, т.е. тому, почему, попав под следствие,
обвинительный приговор гарантирован человеку в 99% случаев. Случай
правоохранительной системы дает автору возможность делать обоб-
щения более широкого свойства, касающиеся природы современного
государства и функционирования институтов.
Кэтрин Хендли исследует классическую для социологии права про-
блему востребованности судов простыми гражданами и обстоятельств
превращения противоречия в конфликт, разрешаемый судебным спо-
собом. Трансформацию конфликта и его стадии автор рассматривает
на эмпирическом материале, в качестве которого выступают споры,
возникающие в практике ремонта частных квартир в России. Через
интервью и фокус-группы автору удается реконструировать важные
черты правовой культуры в России, касающиеся распределения ответ-
ственности, использования формальных контрактов, учета возможности
судебной перспективы при возникновении разногласий. Общий тренд,
который фиксирует автор, – снижение ценности личных связей и от-
ношений и рост склонности к формализации отношений и споров.
Статья Жиля Фавареля-Гаррига переносит акцент с работы судов
на исполнение судебных решений. По мере укрепления формальных
правовых институтов в России трансформировалась и практика воз-
врата долгов и исполнения других судебных решений. Автор исследу-
ет, как действуют и как объясняют свои действия сотрудники частных
агентств по возврату долгов и как они взаимодействуют со службой
судебных приставов. Учитывая, что в 1990-е гг. эта сфера была силь-
но криминализована, важным вопросом становится развитие более
«тонких», технически изощренных способов давления на должников,
с тем чтобы сотрудники агентств оставались в правовом поле и могли
пользоваться знанием законов. В связи с этим возник, по утверждению
автора, новый род деятельности – информационное предпринима-
тельство.
В статье Михаила Прядильникова и Елены Даниловой прослежива-
ются изменения в работе российских налоговых органов и их восприя-
тие сотрудниками этих органов и налогоплательщиками. Исследование
основано да двух опросах, проведенных в 2001 и 2008 гг., показавших
значительный рост организационных возможностей налоговой службы
и изменение профессиональной культуры. Если в 2000 г. наблюдался
серьезный разрыв между целями, которые ставились политическим
руководством, и рядовыми инспекторами, которые по своим уста-
новкам были ближе к налогоплательщикам, то к 2008 г. этот разрыв
был преодолен.
Эссе Леонида Бляхера об эволюции правоприменительных практик
на российском Дальнем Востоке представляет собой яркий пример
этнографического описания правового плюрализма, т.е. сосущест-
вования и смены спонтанных (неформальных) правовых порядков.
Они всегда были в этом регионе, но в постсоветское время стали бо-
лее органичными – ввиду ослабления государства и географической
удаленности от Москвы. Автор реконструирует несколько таких по-
рядков: неформальный понятийный, неформальный региональный
и неформальный федеральный, стремящийся стать доминирующим,
но пока безуспешно.
Практикам самостоятельного обеспечения правопорядка, в частно-
сти защиты собственниками своих прав на активы, в условиях слабости
формальных институтов посвящена заключительная статья Вадима
Волкова. Интервью с собственниками российского малого и среднего
бизнеса позволили выделить несколько способов защиты активов как
от властей, так и от недобросовестных партнеров. Один из основных
выводов исследования состоит в том, что в условиях дефицита фор-
мально-правовой защиты роль собственника отделена от роли пред-
принимателя и ее исполнение требует отдельных затрат и навыков.
В заключение хотелось бы отметить, что выход этой книги был
бы невозможен без творческой и согласованной работы коллектива
Института проблем правоприменения: Марии Батыгиной, Арины
Дмитриевой, Эллы Панеях, Михаила Позднякова, Дениса Примакова,
Кирилла Титаева, Камили Тухтаметовой.
Вадим Волков