Проф. Ю. В. ГЕДЕМАН.
1. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫХОЗЯЙСТВЕННОГО ПРАВА.
ТРАНСФОРМАЦИЯ ПОНЯТИЯ СОБСТВЕННОСТИ.
ПЕРЕВОД С НЕМЕЦКОГО С. Н. ЛАНДКОФА
С ПРЕДИСЛ. И ПРИМЕЧ.
Ал. МАЛИЦКОГО.
ЮРИДИЧЕСКОЕ ИЗДАТЕЛЬСТВО Н. К. Ю. У. С. С. Р.
ХАРЬКОВ, 1924 г.
Правовая идеология Гедемана
Все движется, все течет, все изменяется. Так учил еще старик Гераклит, философ древней Греции. Нельзя дважды войти в одну и ту же реку,—говорил он; мало того—река, в которую ты погружаешь свое тело, не та, из которой ты выходишь на берег, ибо за время твоего пребывания в воде, состав ее изменился.
В мире социальных отношений так же нет ничего вечного, неизменного, постоянного. Поколения человечества сменяют одно другое, системы хозяйства уступают место друг другу. Изменяются способы производства и формы распределения. Раб, отдававший продукт своего труда целиком своему господину, отошел в область истории и был заменен крепостным. Наступила система крепостного строя, где производитель отдает помещику лишь часть своего продукта. Но и крепостной строй уступил место системе частного капитализма, где производитель-рабочий, как древний раб, создает не для себя, а для собственника средств производства. Но это не есть повторение пройденного пути человечества, не восстановление рабства древнего мира. Раб был вещью, он не имел прав, он не был свободным. Но зато господин обязан был содержать раба до его смерти, лечить его и кормить его семью. При системе же частного капитализма, владелец предприятия сводит свои заботы о рабочем до минимума голодной заработной платы и не берет на себя расходов по содержанию его семьи. Содержателю парижских омнибусов содержание лошади обходится дороже жалованья кондуктору.
Но тот же рабочий с его голодной заработной платой пришел на смену не только крепостному: фабрика вытесняет ремесло. Ремесленник производил продукт своими средствами производства, из своего материала и в свою пользу. Он становился собственником произведенной им вещи. Рабочий производит чужими машинами из не своего сырья и в пользу фабриканта. Рабочий никогда не собственник продукта фабрики, за свой труд он получает лишь наемную плату. Но зато он «свободен»; как равный против равного стоит он на рынке труда против капиталиста и в праве не согласиться на предлагаемые ему фабрикантом условия работы. Такова система частного капитализма и правовая идеология класса, создавшего эту систему и защищающего ее. Но еще Луи Блан сказал, что такая свобода означает свободу умереть голодною смертью.
В социальном мире сменяются одна другою системы производства и формы распределения, способы присвоения прибавочной ценности. Вместе с ними меняются и системы права, как порядка общественных отношений по производству и распределению.
- 4 -
Право общества, основанного на системе рабства, уступило свое место праву строя крепостного. Крепостное право заменилось «свободным» правом аренды. Ремесленный строй городов с его цеховым правом вытеснен правом «свободного» договора рабочего с предпринимателем. Буржуазия в своих целях и классовых интересах создала принципы «свободного» права и ввела Кодекс Наполеона, построенный на этих принципах. Это есть «кодекс взыскания долгов, судебного запрета и принудительной продажи с молотка», как сказал Маркс («18 брюмера»). Но этот кодекс нужен буржуазии для защиты ее частной собственности, и его принципы будут существовать и, существуя, действовать, пока будет существовать частная собственность.
Свобода действий и защищающее ее «свободное» право нужны были буржуазии. Это способствовало развитию частной инициативы и содействовало накоплению капиталов. Лозунг средины XIX века: Enrichissez-vous! (Обогащайтесь!) означал так же: производите. Это была эпоха личного обогащения путем индивидуального производства, не объединенного в систему. Каждый индивид мог стать владельцем средств производства, производить за свой страх, продавать за свой риск и потому класть барыши в свой карман.
Но капитал имеет тенденцию к концентрации, из небольших размеров вырастает в колоссальную силу. Он становится орудием развития промышленности, не знающим себе преград. Он борется со своими конкурентами и вытесняет слабейших.
Но действие вызывает противодействие—этот закон физических явлений применим и к миру социальных отношений. Возрастающая сила крупного капитала, заставляет его противников в борьбе организовать свои силы, сложить их вместе и выступить на защиту своих интересов. Отдельные владельцы средств производства, собственники небольших капиталов, объединяются в коллективы и стремятся бороться с крупным капиталом организованным путем. Разрозненность единичных сил заменяется их организациею в систему. Личность подчиняется коллективу, индивид действует по указанию объединения. Право личности уступает праву союза.
То же явление мы имеем и в классе пролетариата. Отдельный рабочий среди стихии буржуазной свободы стоит перед лицом голодной смерти. В борьбе за свое существование он организуется в одно целое с теми, чье положение в процессе производства сходно с его положением. Он отдает свою свободу личности, несущую за собою свободу умереть с голоду, свободе над ним созданного им союза. Личность подчиняется коллективу, право личности уступает праву союза.
Так естественное развитие частно-капиталистической системы производства и распределения с естественной необходимостью вытесняет право личности и на его место ставит право союза. Так интерес индивида подчиняется интересу коллектива. В этом—логика развития общественных отношений, того, что называется социальным прогрессом.
Кто привык мыслить диалектически, тот понимает, что настоящее переменно будущим, отрицающим настоящее. Тот понимает, что развитие индивидуализма неминуемо приведет к его отрицанию, к появлению коллективизма. Тому ясно, что право личности, доведенное до макси-
— 5 —
мальных пределов своего развития, приводит к анархии производства, к условиям гибельным для самой личности, и как реакция—к созданию нового права—права союза. На место права личности становится право коллектива, подчиняющее себе право индивида. На место интереса отдельного лица выступает коллективный интерес, сначала отдельных группировок и слоев, чтобы затем перейти в ярко выраженную организацию интересов целого социального класса.
Кто привык обосновывать идеологию на материальном фундаменте, кто в основу своего отношения к историческим сменам мировоззрений кладет принцип: бытие определяет сознание,—тот понимает, что правовые воззрения лишь отражения всей совокупности экономических явлений. И как нет сил заставить реку катить свои воды вверх против естественного ее течения, так нет средств повернуть вспять колесо истории и заставить капитал рассыпаться на отдельные кусочки. Система частного капитализма не может создать условий для благосостояния отдельных человеческих особей и для безболезненного процветания права личности. Так же точно нет в мире никаких сил, чтобы поставить единичного рабочего в положение, равное с работодателем, и создать ему условия пользования всеми благами права личности в системе частного капитализма.
История человечества и общественных отношений ведет к отрицанию личности, как хозяйственного центра. Она же ведет и к отрицанию права личности, как носителя хозяйственной инициативы. Личность сменяется коллективом, и ее право уступает праву коллектива
Развитие частного капитализма приводит к новым формам хозяйства. Хозяйство индивида сменяется хозяйством коллектива. Отдельный предприниматель уже не самостоятельный распорядитель даже и своем предприятии. Он объединил свою деятельность с деятельностью других таких же, как и он, отдельных ранее, предпринимателей.
Отдельное предприятие уже подчиняет свою работу воле союза отдельных предпринимателей, иначе оно умрет в борьбе с крупным капиталом. На место свободных действий отдельных предпринимателей выступают их объединения: картели, синдикаты, тресты. Над всеми ими царит капитал финансовый и всем им диктует свою волю, которой они хотят противопоставить свои объединенные силы. Так будет продолжаться, пока дальнейший рост финансового капитала не сделает из этих объединенных сил своих слуг и исполнителей своих велений.
Это объединение отдельных предпринимателей создает новые формы хозяйства и через то новую его систему. Так родится новое право—хозяйственное, о котором не думали наши предки.
Крушение старых форм хозяйства повлекло к крушению старых форм права. Свободная инициатива личности создавала иллюзию неподвижности права. Право казалось неподвижным, пока никто на свободу частной инициативы не посягал. Но развитие экономической жизни вызвало смену явлений—инициатива личности уступила место творчеству коллектива, и свобода личности получила ущемление. Появилось строительство новых форм хозяйства и создание нового права. Экономический базис еще не выкристаллизовался, и потому формы нового права
- 6 -
еще недостаточно окрепли. Отсюда всем стало ясно, что право движется. Как будто оно раньше было в состоянии застоя!
Мировая война и германская революция 1919 г. лишь ускорили создание новых форм общественной жизни. Они оказались силою, ускорившею появление новых форм хозяйства. Смена старого новым приняла характер катастрофический, старое рушится с лихорадочной поспешностью, а новое рождается в хаосе обломков. Кто не понимает истории, тот поражен и удручен быстрой сменой явлений.
* * *
К числу пораженных грандиозностью событий принадлежит и старик Гедеман. Сквозь запыленные окна Йенского университета он видит, как смена старых форм жизни коснулась и этого мирного городка. Там, за стенами старинного здания науки, творится новая жизнь: хозяйство частное сменяется хозяйством социального коллектива, новые формы хозяйства создают новое понимание права. Но он видит лишь обломки старого, которые мешают ему разглядеть новое социальное здание во всей его полноте. И потому он еще во власти старых форм, он еще под обаянием старой системы. Он стоит среди обступившего его огромного количества деталей нового, не находящихся в согласии со старой системой. И потому он сомневается в их «конституционности».
Его окружает «тесным кольцом пестрый калейдоскоп явлений», из которого где-то вдали начинает вырисовываться нечто новое: «понятие о хозяйственном праве». Для него это—невиданное дотоле зрелище. Всю свою жизнь он имел дело с проявлениями частной инициативы, с правом свободной личности, не стесняемой порчами какого-то «хозяйственного» права. И он сомневается: не мираж ли это хозяйственное право? Не есть ли это лишь преходящее явление, вызванное мировою катастрофою? — Привыкший к старым формам, он грезит прошлым и убежден, что старое вернется, хотя в сильно измененном виде. Он верит, что хозяйственное право—призвано лишь для нашего времени,—эпохи хаоса и создания революции, хотя и имеет корни в прошлом. И он утверждает, что «исполнив свое призвание, оно может отойти в область истории».
В чем же он видит призвание хозяйственного права? В том же, в чем и призвание права естественного: в укреплении права личности, в развитии условий для свободы индивида и его инициативы. Но он не знает одного закона истории: бытие определяет сознание, идеология эпохи есть результат хозяйственного развития этой эпохи. То, что для XIX века казалось естественным и неотъемлемым правом личности, в действительности было только необходимы следствием развития частного капитализма. С переходом частно-капиталистических отношений в свое отрицание, право личности уже не отражает системы хозяйства XX века и потому должно сойти со сцены.
Хозяйственное право для Гедемана вовсе не есть особое право. Хозяйственность—это лишь «оттенок», «основной тон» всего права настоящего момента. Напряженность, подвижность, смена явлений—вот причина этого оттенка современного права. Эта хозяйственность весьма
- 7 -
высокого напряжения, подготовлялась уже давно и во время революции достигла «определенной кульминационной точки».
Эта же хозяйственность наших дней, эта напряженность нашего времени переустройства форм жизни не есть явление вечное. Оно окончится. Все успокоится, все придет в норму, к общему благополучию, к гармонии интересов. И вновь засияет свобода личности и ее право. Таковы грезы и мечтания Гедемана.
Но это же хозяйственное напряжение вызвало и подчинение личности коллективу. Оно же привело и к праву союзов с их доминирующею над правом личности ролью. Правда, право союзов как будто подготовлялось уже давно, но обострилось лишь сейчас и притом под влиянием революции. Но и это право профессиональное, право союзов— явление временное. И это подчинение личности союзу, это умаление прав личности—есть явление историческое и потому преходящее. Вечное же это—личность и право личности. Они будут существовать и впредь всегда, вечно, неизменно.
А потому задача нашего времени,—так мыслит Гедеман,—пронести сквозь наше бурное время идею личности во всей ее чистоте, сохранить право личности от подавления ее правом союзов. Конечно, личность не так просто и скоро подчинит свою волю воле коллектива. Между ними существует борьба: личность стремится сохранить свою самостоятельность. Но в этой борьбе Гедеман видит нечто иное: он видит в ней «стремление личности вновь восстановить свою самостоятельность по отношению к союзам». И в этом он усматривает «первую ступень к ближайшей будущей эпохе», когда вновь наступит царство личности и господство ее права. Так идеализм, воспитанный на праве личности, создает себе иллюзию, а действительность принимает за мираж.
Право личности вновь появится в полной силе, в полном блеске— так мыслит Гедеман. Но оно будет действовать в условиях, сильно измененных. Ибо вся правовая обстановка движется, развивается, изменяется. В жизнь вступают новые формы права, хотя и под старыми этикетками. Причина этому—хозяйственное напряжение.
Возьмите право собственности: «всем известны те сильные ограничения, которым подвержена теперь собственность, и которые доводят ее почти до полного бессилия». Но это не будет бессильная собственность, нет—«она преображается в живую, находящуюся в движении, силу». Из состояния покоя, она переходит в движение. Момент обладания переходит в использование, возможность спокойного владения заменяется необходимостью осуществления. Покой сменяется движением, и право переходит в социальную функцию. Спокойное обладание отошло на задний план, а решающее значение осталось за осуществлением хозяйственных функций, содержащихся в собственности». А потому собственность уже отрывается от своего субъекта и «оказывается в зависимости лишь от хозяйственного напряжения», то есть от всего народного хозяйства, а не от воли собственника, не от желаний личности.
Возьмите право акционерное. Раньше на первом плане стояло спокойное обладание акциею. Теперь решающее значение приобрело
- 8 -
«распределение власти», связанной с акциею. Акция, спокойное обладание которою давало лишь право на спокойное получение дивиденда, сменяется борьбою за власть, за осуществление активных прав, связанных с акциею. «Пакеты» акций становятся средством «влияния на текущий хозяйственный процесс».
Возьмите право, касающееся договоров поставки, и на них отразилось хозяйственное напряжение наших дней. «Верность договорам» уступила перед обесценением денег, и принцип разорительности разрушил прежнюю веру в святость соблюдения договоров.
Это же хозяйственное напряжение, и только оно—так думает Гедеман—привело к расслоению нации. Да, скажем мы, Burgfrieden трещит по всем швам, мир раскололся на две части: одна—за старые формы хозяйства, другая—за новые. Одна—за инициативу индивида, за право личности; другая—за массовое действие, за право коллектива. Но причина этого отнюдь, не в хозяйственном напряжении наших дней, расслоение общества и борьба внутри общественных сил, так же стары, как история человечества с момента появления частной собственности. Они базируются на хозяйственном процессе, но только не одни ч наших дней, а всей истории всего человечества...
Профессор Гедеман—человек не нашего лагеря: он—индивидуалист, сторонник права личности, этой основы буржуазной идеологии. И все же его мысли для нас полны интереса. Он создал в Европе целую школу. Он один из тех немногих юристов буржуазного лагеря, который связал право с экономикой. Но он не утверждает, подобно Штаммлеру, что экономика и право составляют разные стороны хозяйственной жизни. Он обосновывает право на экономике и изменения правовых институтов объясняет причинами хозяйственными. Придавая большое значение хозяйственному напряжению наших дней, он не говорит, что только оно вызвало изменения в области права. Корни этого он видит глубже—в общественных отношениях до мировой войны, в хозяйственной жизни своей страны до разразившейся в ней революции. Под этим углом зрения он рассматривает трансформацию правовых идей; с ножом анатома он изучает изменения правовых понятий и с микроскопом естествоиспытателя он следит за переходом правовых институтов в другие формы. Его вывод состоит в том, что под старыми названиями жизнь создаст совершенно новое содержание. Трансформация экономики вызывает трансформацию права.
Его ошибка—в вере в право личности, в переоценке личности для будущего. Эту ошибку мы понимаем: она объясняется всей прошлой его идеологией. Разделять ее мы не будем. Но ознакомиться с идеологиею замены развития правовых институтов из них самих развитием права на почве экономики для многих из нас далеко не излишняя роскошь. Это ведет к пониманию права, творимого нами и нашими современниками.
Ал. МАЛИЦКИЙ.
- 9 -
Основные черты хозяйственного права [1]
Со дня Революции прошло уже почти столько же времени, сколько продолжалась европейская война. В первые дни Революции казалось, будто все рушится. Однако, ученый, не взирая на свое личное отношение к судьбам родины, обязан спокойно созерцать все происходящее вокруг него. Тотчас же стало ясным, что право не может быть окончательно уничтожено. Но с другой стороны стало очевидно и то, что многое в правовой жизни должно подвергнуться изменениям. Однако, далеко не ясным еще оставалось, каких пределов достигнут эти изменения и каков будет общий характер измененного права. Даже в настоящее время никто не осмелится сказать об этом последнее слово.
Само собою разумеется, что Революция вызвала самое сильное потрясение в области публичного права. Но и частное право постепенно было вынуждено отрешиться от своей неподвижности и втянуться в общий водоворот. Лозунги социализации угрожали захлестнуть собственность. Право наследования казалось многим помехой для истинного и успешного прогресса. Особенно настойчиво раздавались голоса, критиковавшие право личного найма; голоса эти вскоре превратились в бурный зов, требовавший единого рабочего законодательства. Это требование в числе многих других получило свое общее выражение в Герлицкой программе социал-демократов большинства 1921 года. Правовая часть этой программы, как известно, была намечена нынешним министром юстиции Радбрухом в виде следующей смелой и резкой формулы «Господствующее ныне частноправовое понимание права должно уступить место социальному; имущественное право должно подчиниться праву личности и праву социального коллектива».
Это, однако, были только программы, крупные штрихи, идеи. Нас обступило огромное количество деталей, то забегавших дальше программы, то отстававших от нее. Законы и постановления посыпались на нас в таком обилии, как никогда, причем многие из них тотчас же после своего появления на свет вызывали сомнения в своей кон-
— 10 —
ституционности. Наряду со старыми классическими, авторитетными постановлениями Верховного Суда появились более юные, не совсем законные, отпрыски других судебных учреждений; судебная практика промышленных и торговых судов, которая началась еще в довоенное время и постепенно возрастала в своем значении и внутреннем содержании, затем различнейшие решения Верховной Финансовой Палаты, Верховного Хозяйственного Суда и других инстанций, и больше всего необозримое количество решений примирительных судов,—все вместе они громче и громче требовали уравнения в правах с решениями обычных судов. К старым, богатым опытом, типичным журналам и комментариям присоединилось обилие новых периодических изданий, как то: правительственная официальная рабочая газета, газеты, издаваемые Советами промышленных предприятий с их политическим направлением и многие другие. Наряду с этим возникает изумительно быстро развивающийся институт рескриптов, которые преимущественно исходят из министерских кабинетов, особенно же из Министерства Труда. Это напоминает собою времена Византийской империи, когда Квестор Sacri Palatii в качестве Императорского Советника издавал для провинций бесчисленные декреты подобного стиля.
Таким образом, нас окружает тесным кольцом пестрый калейдоскоп явлений, вызывающий у некоторых изумление, у многих—презрение, и лишь для немногих становящийся предметом серьезного изучения. В изобилии расплодившиеся частности начинают заглушать старую догматику, подобно тому, как в свое время, полторы тысячи лет тому назад, законодательный материал угрожал похоронить более солидный пандектный материал. Но из этого хаоса начинает вырисовываться нечто новое: понятие о хозяйственном праве.
Поразительно, с какой быстротой, в течение трех—пяти лет это понятие приобрело право гражданства. В университетах читают лекции о хозяйственном праве, учреждаются специальные кафедры и специальные институты. В литературе оно уже давно завоевало неотъемлемое место, от солидного учебника до простейших картограмм. Мы с ним сталкиваемся как в повседневной прессе, так и в политических беседах. Большинство этих форм появилось совершенно произвольно и независимо друг от друга. Очевидно, пред нами нечто более значительное, чем простой лозунг.
Понемногу проясняется при этом взор исследователя; в этом, сравнительно маленьком и незначительном обстоятельстве, повторяется и значительная, и старая истина: Революции почти всегда сами по себе ничего не создают, а только продолжают то, что возникло раньше; те идеи, которые они громогласно возвещают широким массам, зародились задолго или даже не задолго до этого; теперь же они только претворяются в жизни более стремительным и бурным темпом. И, так называемое, хозяйственное право фактически, как мы увидим впоследствии, имеет свои корни в истории, которая предшествует и войне, и Революции. Если еще и теперь отказываются признавать этот органический рост, то это только обозначает сильное нежелание смотреть истине в глаза. Хозяйственное право безусловно призвано для нашего времени; исполнив свое призвание, оно может отойти в область истории.
— 11 —
Эта истина покоится на более обширном основании. Каждый период, или, яснее говоря, каждая эпоха имеет свой особый отпечаток-это—непреложная истина, пред которой должны склониться и правоведы. Поэтому и упрек в отчужденности правоведов от жизни, поскольку он вообще справедлив, не заслуживает особого внимания. Дух времени настолько силен, что правовед, даже желая изолировать себя от окружающего мира, стихийно связан со своими современниками. И он со всеми своими школами и учениями является тоже только современником, разделяющим общую судьбу.
Мы воспользуемся историческим примером естественного права для того, чтобы стало ясно, что представляет собою нынешнее хозяйственное право.
Тогда, почти полтораста лет тому назад, миром овладело так называемое «просвещение»;_ хотелось, наконец, освободиться от остатков «мрачного» средневековья. Проповедуется отречение от религии и ее догм. Раздается клич о возврате к природе. Он встречает одинаково живой отклик как в глубочайших недрах философии, так и в пастушеских играх дам времен Рококо. Тогда в естественной науке проснулось сознание своего «я», сознание своих сил. И, наряду с естественной религией и естественной философией, родилось также и естественное право. Свыше ста лет оно владело умами; о нем писались толстые фолианты и ему подчинялось законодательство; оно стало предметом культа до такой степени, что укоренилось мнение, будто немыслимо существование какого бы то ни было другого права, кроме естественного. Оно не оставалось в пределах кабинетов ученых и судебных канцелярий. Наоборот, оно оказало сильное влияние на окружающее. Государственная система европейского континента, равно как и «нового мира», за океаном, была до оснований потрясена естественным правом.
И крушение цеховых ограничений, и последовавший вслед затем - подъем торговли и промышленности, и «общие права человека», бледный оттиск которых мы встречаем еще и в нашей государственной конституции 1919 года,—все это было бы совершенно немыслимо, если бы им не предшествовало естественное право юристов того времени.
Нужно, пожалуй, провести аналогию между указанным выше явлением и хозяйственным правом нашего времени. К нему можно подойти только как к историческому явлению, которое появляется и исчезает; от начала до конца его пройдет приблизительно одно—два столетия; оно составляет частицу духа нашего времени и родственно многим другим явлениям. Подобно тому, как в 17 и 18 веках слово «природа» проходило красной нитью через все жизненные отношения (это слово было таким же расплывчатым и неопределенным, как и слово «хозяйственность»), точно так же мы теперь волей-неволей считаем хозяйство единственным знамением всех проявлений нашей жизни. Мы уже имеем хозяйственную философию, хозяйственную политику, хозяйственную географию, хозяйственную прессу, изобилие хозяйственных властей, специальное Министерство хозяйства и специальный хозяйственный парламент. Раньше все эти предметы либо были вовсе
— 12 —
неизвестны, либо не носили специфического характера, а теперь со стихийной необходимостью они вошли в наш обиход; равным образом, необходимым знамением нашего времени стало и хозяйственное право со своими специальными хозяйственными судами.
Этим устраняются также все попытки, которые желают истолковать хозяйственное право, как специальную область права, специальную «материю» или «дисциплину». Сегодня еще является господствующим воззрение о том, что наряду с правом семейным, наследственным, государственным, церковным, международным, нужно поставить и новый предмет: хозяйственное право. Это воззрение даже приблизительно не объясняет того, каким образом это явление так глубоко внедрилось в ход истории. Более ценна попытка ввести в объяснение этого явления профессиональный момент (как это будет рассмотрено ниже); при этом исходят из того, что наряду с правами, общими для всех граждан, присущими им, как таковым,—как например, право наследования,—следует ввести право отдельных профессиональных сословий, торговцев, сельских хозяев, промышленных рабочих и т. д.; все эти многочисленные профессиональные права должны быть объединены под общей маркой хозяйственного права. Все же и такое понимание слишком узко. Вообще, не следует класть в основу материальный признак, согласно которому одна часть правовой «материи» составляет хозяйственное право, другая же—нет. В основу нужно положить характерный оттенок, точно так же как это было необходимо для понимания естественного права. Мы видим, что вся область права носит этот общий оттенок; понятно, этот оттенок в одних местах выражен сильнее, в других слабее, но, во всяком случае мы можем его найти и в наиболее отдаленных областях права, как напр., в семейном праве или церковном.
Этот основной тон, который сопровождает все то, что является сейчас п р а в о м, определяется лучше всего одним понятием, которое идет дальше понятия хозяйства, а именно, словом «хозяйственность» Мы все знаем эту специфическую хозяйственность наших дней. Она отличается крайней напряженностью,—беспримерной непрерывностью работы, подвижностью, сменой явлений и затем лозунгом высшего достижения, идеей максимального использования всяких положений. Эта хозяйственность, весьма высокого напряжения и быстро сменяющаяся, подготовлялась уже давно; во время Революции она только достигла определенной кульминационной точки; конечный путь ее еще сокрыт от нашего взора.
Вполне понятно, что эта хозяйственность и ее отличительные признаки коснулись и области права. Отдельные правовые институты как бы автоматически оказались втянутыми в этот водоворот. Они участвуют в этом постоянном движении и пестрой многогранности хозяйственности. Элемент подвижности подчинил их себе и они лишились при этом своего характера «абсолюта».
Это выступает перед нами с почти рельефной ясностью, когда мы, исходя из нового правового материала нашего времени, ставим вопрос: откуда собственно исходит это право? Мы видим, что в обширном масштабе почти совершенно исчезают ясные границы
— 13 —
между законом и договором. Многочисленные обязанности и повинности, носящие юридический характер, не находятся в зависимости от определенного текста закона и не коренятся в отдельном договоре. Скорее они определяются уставами союзов, соглашениями крупных концернов, условиями разных объединений анонимных товариществ, трудовыми регламентами фабрик или домовыми регламентами крупных наемных домовладений, инструкциями, которые составляются фабрзавкомами вместе с предпринимателями относительно приема рабочих, и другими явлениями подобного происхождения. Отдельное лицо должно пред этим бессильно склониться. И для него совершенно безразлично, взят ли тот или иной параграф, определяющий его юридическое положение, из текста закона старого стиля, или из уставов союза. Правда, и теперь еще судорожно стараются удержать новые явления в области договора. Но, по крайней мере, в тарифных договорах, наиболее могущественных из этих новых явлений, эта попытка потерпела окончательную неудачу. Ибо при тарифных договорах оказалось просто невозможным отнести так называемую нормативную часть их содержания к сфере договоров. Здесь скорее употребляется тот же язык, на котором говорит законодатель, или министр, облеченный диктаторскими полномочиями. Не надо также упускать из виду того, что и в других областях имеются подобные могущественные побочные силы, которых не могут подчинить себе ни старые договорные формулы, ни схемы официального законодательства. И если взглянуть, кто овладел этими силами, то мы увидим, что сделали это великие державы нашей хозяйственной жизни, которые и в данном случае оказались господствующими над условиями нашей современности.
Что касается отдельных правовых институтов, то указанные нами выше обстоятельства яснее всего проявляются в области понятия собственности. Понятно, что при современной оценке собственности с научной точки зрения решающее значение должны иметь не политические настроения. Не следует определять, что является добром или злом с точки зрения борющихся партий; нужно просто наблюдать факты и устанавливать аполитичные, юридические, хозяйственно-правовые признаки.
Всем известны те сильные ограничения, которым подвержена теперь собственность, и которые доводят ее почти до полного бессилия. Можно ли назвать собственностью калийный рудник, который принадлежит кому-либо в настоящее время? Собственник хотел бы увеличить производительность, но он либо вовсе не вправе этого сделать, либо только но определенной для него нормы. Он может и совсем отказаться от производства, установленной для него нормы, тогда от всей его собственности остается только рента.
Вначале эти явления не поддавались юридическому объяснению. Но быть может, понимание этих явлений затруднено только до тех пор, пока мы не отрешимся от того старого понятия собственности, с которым мы выросли. Это старое понятие собственности было приспособление к обладанию, к владению (почти в буквальном смысле), к собственности в состоянии покоя. В настоящее время высокое хозяйственное напряжение привело собственность как бы в движение.
— 14 —
Возможность использования выступила на первый план, собственность представляет собою сумму меняющихся прав, конгломерат функций, живую, находящуюся в движении силу.
Согласно этому анализу может на первый взгляд показаться, будто доминирующее положение собственника неизмеримо выросло. В то же время, однако, обнаруживается обратное явление: значительное ослабление этого доминирующего положения. Коль скоро спокойное обладание отошло на задний план, а решающее значение осталось за осуществлением хозяйственных функций, содержащихся в собственности, то с точки зрения юридической совершенно безразлично, кто осуществляет право собственности. А отсюда небольшой мысленный шаг к тому, чтобы допустить участие нескольких в одной и той же собственности, возможность расчленения функций, и что право собственности одного подчиняется высшему праву собственности другой силы, напр., государства или какой-либо другой самоуправляющейся организации. В этом кроется ядро движения социализации (поскольку оно вышло за пределы проблемы чисто внешней организации). Возможность использования может быть совершенно иначе подвержена внешнему контролю, чем простое обладание. Вследствие этого исчезает и «абсолютность» понятия собственности; собственность оказывается в зависимости от степени хозяйственного напряжения.
Почти та же судьба постигла и понятие о личности. Как известно, в этой доктрине, развивающейся в течении нескольких веков, мы не остановились на том, чтобы считать субъектом прав только отдельные физические лица. Мы признали и практически осуществили, что и определенные союзы, как-то государство, или зарегистрированное общество (в противоположность незарегистрированным), или акционерное общество, получают права «личности». Вначале и тут господствовала альтернатива «или—или»: либо предоставлены права юридического лица, либо нет; если же он (союз) их имеет, то он обладает ими со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Все это учение, или—по крайней мере—его фактическое применение, привело в области хозяйственного мира к тяжелым и неблагоприятным последствиям[2]. Почти историческим является тот пример, что профессиональные союзы напрасно пытались при господстве германского гражданского Уложения приобрести права юридического лица. Пользуясь формальным постановлением закона, им отказывали в предоставления прав личности; в настоящее же время каждый, независимо от своих политических и партийных убеждений, должен признать это ошибкой. Между тем, не взирая на то, что за ними формально не признавали полного понятия личности, они выросли в огромную силу; только этот результат, их
— 15 —
сила, имел, в сущности говоря, для них значение[3]. Вспомним о чрезвычайно обширной области тарифных договоров для того, чтобы все сказанное стало для нас наглядным. И разве эти полные сил формы могут не обладать правами «личности»? То же самое относится и к представительным органам предприятий, к более новым формам, которые точно так же требуют предоставления прав личности. И здесь на первом плане стоит функционирование. Нет желания просто «обладать», нет желания пользоваться правами личности в состоянии покоя, но есть желание принимать участие в живом ходе событий. Участие в управлении предприятием было, как известию, первым громким лозунгом в борьбе за издание закона о фабрично-заводских комитетах. И здесь опять таки необходимо разруши<