При рассмотрении дела N А40-146786/2014 судами сделан вывод о том, что статус иностранной организации не позволяет оценить ее как хозяйствующего субъекта в понимании п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в связи с чем вменяемое ФАС России нарушение квалифицируется как заключение таким лицом с хозяйствующими субъектами, зарегистрированными на территории Российской Федерации, соглашения, запрещенного ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Согласно ст. 3 действие Закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Также ст. 3 установлено, что положения Закона о защите конкуренции применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации.
Статьей 4 Закона о защите конкуренции определено понятие "хозяйствующий субъект" как коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации или лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
Понятие хозяйствующего субъекта, установленное ст. 4 Закона, в полной мере соотносится с существующими организационно-правовыми формами только в рамках российской юрисдикции. Данная формулировка не соотносится с разнообразием всех форм организаций, существующих в мировом сообществе.
Ввиду того что организационно-правовые формы иностранных и российских лиц могут быть различны, понятие хозяйствующего субъекта, определенное ст. 4 Закона, не может быть в полной мере отнесено ко всем иностранным лицам.
При этом ст. 3 определено, что положения Закона о защите конкуренции распространяются на соглашения с участием иностранных лиц и организаций.
В связи с этим при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства с участием иностранных лиц необходимо учитывать именно эти положения.
Согласно ст. ст. 11 и 4 Закона о защите конкуренции все участники сговора должны быть хозяйствующими субъектами. Однако начала складываться правоприменительная и судебная практика, в соответствии с которой физическое лицо может быть признано субъектом антимонопольного регулирования в случае фактического осуществления предпринимательской деятельности.
Псковским УФАС России рассмотрено дело, решением по которому индивидуальный предприниматель и физическое лицо были признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Соглашение заключалось в поддержании цен на торгах по продаже имущества должника. Один из участников сговора в данном деле - физическое лицо, не являющееся хозяйствующим субъектом в рамках ст. 4 Закона о защите конкуренции, считал, что его не могут обвинить в сговоре.
Суды трех инстанций поддержали позицию УФАС (дело А52-706/2015) и сделали вывод о том, что физическое лицо, принимая участие в аукционе вместе с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, учитывая цель и предмет аукциона и то, что последующие действия физического лица по перепродаже имущества (здания) были направлены на извлечение прибыли, стало субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством, а следовательно, на него распространяются нормы антимонопольного законодательства, в том числе запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Суды отмечают, что участники торгов должны рассматриваться фактически в качестве хозяйствующих субъектов, применительно к физическим лицам, осуществляющим профессиональную и иную деятельность, приносящую доход.
Между участниками соглашения имелись достаточно устойчивые взаимоотношения в сфере предпринимательской (приносящей доход) деятельности, сложившиеся в результате совместного участия в ряде хозяйствующих субъектов; наличие заинтересованности между указанными лицами в этой ситуации свидетельствует о том, что так называемое искусственное увеличение цены предложения со стороны одного из заинтересованных лиц предопределило характер самих торгов и фактическую невозможность их проведения на указанных публичных условиях по отношению к иным участникам. Последующее поведение, связанное с оперативным отчуждением спорного имущества иному, также заинтересованному лицу, свидетельствует о том, что цель участия в торгах была направлена не на последующее использование имущества в своих хозяйственных целях, а, по существу, на лишение согласованным способом других участников возможности приобретения данного имущества по условиям торгов.
Таким образом, суды исходят не из буквального толкования понятия хозяйствующего субъекта, а из фактических обстоятельств и специфики конкретных правоотношений.
§ 4. ОСОБЕННОСТИ ЗАЩИТЫПРАВ И ЗАКОННЫХ ИНТЕРЕСОВ
УЧАСТНИКОВ КОНКУРЕНТНЫХ ОТНОШЕНИЙ
В.Г. ИСТОМИН
Право на защиту своего субъективного права традиционно рассматривается как важный элемент (правомочие), входящий в содержание всякого субъективного гражданского права <1>, либо в ряде случаев как самостоятельное субъективное право, как элемент правоспособности или как право на использование конституционных гарантий осуществления прав и исполнения обязанностей всеми субъектами <2>. Вместе с тем независимо от значения, придаваемого в юридической науке данному термину, не вызывает сомнений то обстоятельство, что "всякое право, предоставленное гражданину или организации, имеет реальное значение, если оно гарантировано законом" <3>. Субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное необходимыми средствами защиты, является лишь "декларативным правом" <4>. В соответствии со ст. 7 Всеобщей декларации прав человека ООН 1948 г. все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона. Конституция РФ также содержит нормы, направленные на предоставление субъектам возможности защиты своих прав. В соответствии со ст. 45 Конституции РФ государственная защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется. Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. В рамках отношений, возникающих в процессе конкурентного взаимодействия хозяйствующих субъектов и осуществления экономической деятельности лицами, занимающими доминирующее положение, защита прав и законных интересов участников данных отношений приобретает не меньшее значение, чем защита прав субъектов в любой другой области экономической деятельности. Более того, в настоящее время антимонопольное законодательство представляет собой "одно из главных условий нормального функционирования рынка", без него "нормального рынка невозможно себе представить" <5>.
--------------------------------
<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е издание, стереотипное. М., 2011. Том 1: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права; СПС "КонсультантПлюс".
<2> Анализ различных позиций по вопросу значения понятия "право на защиту" см., например: Курбатов А.Я. Защита прав и законных интересов в условиях "модернизации" правовой системы России. М., 2013; СПС "КонсультантПлюс".
<3> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1994. Т. 1. С. 159.
<4> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 104.
<5> Яковлев В.Ф. О системном применении права (выступление в Высшем Арбитражном Суде РФ) // Вестник ВАС РФ. 2007. N 3; СПС "КонсультантПлюс".
Следует отметить, что отношения, складывающиеся в сфере действия законодательства о защите конкуренции, затрагивают как частные, так и публичные интересы. Возникающие в данной области публичные и гражданско-правовые отношения "находятся на стыке, тесно связаны" <1>. В юридической литературе многими авторами отмечается комплексный характер антимонопольного законодательства <2>, указывается, что оно "включает в себя частноправовые и публично-правовые нормы" <3>. Вместе с тем вызывает определенные возражения утверждение о том, что целью законодательства о конкуренции является развитие конкуренции как таковой <4>. Представляется, что правовое регулирование конкуренции не является самоцелью, конкуренция не существует только ради конкуренции, а должна преследовать в конечном счете цель повышения уровня жизни граждан, развития предпринимательской деятельности и экономики в целом. Поэтому конкуренцию более оправданно рассматривать в качестве способа достижения такой цели. В науке обращается внимание на то, что в европейском коммунитарном праве в настоящее время появилось устойчивое выражение "конкуренция как способ" (concurrence-moyen) <5>. Следует согласиться с тем, что "антимонопольное законодательство появилось как механизм ограничения предпринимательской деятельности, осуществляемой во вред конкретному лицу или рынку. Несмотря на многочисленные споры о его цели... оно так и не утратило эту изначальную защитную функцию" <6>.
--------------------------------
<1> Клейн Н.И. Рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства арбитражными судами и антимонопольными органами // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М., 2008; СПС "КонсультантПлюс".
<2> См., например: Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В. Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник // СПС "КонсультантПлюс". 2014; Михайлов А.В. Методы антимонопольного регулирования и вопросы совершенствования антимонопольного законодательства // Конкурентное право. 2013. N 1; СПС "КонсультантПлюс"; Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. М., 2013; СПС "КонсультантПлюс".
<3> Петров Д.А. Антимонопольное законодательство: теория и практика применения. СПб.: Нестор-История, 2012. С. 70; См. также: Гутерман А.Е. О соотношении права частного и публичного // Юрист. 2014. N 8; СПС "КонсультантПлюс".
<4> Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М., 2010; СПС "КонсультантПлюс".
<5> Конкурентное право России: Учебник / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич. М., 2014. С. 29.
<6> Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Научно-практическое руководство. М., 2014; СПС "КонсультантПлюс".
Еще одним важным аспектом анализа законодательства о защите конкуренции является вопрос о том, на защиту каких интересов - частных или публичных - оно направлено. Указанный вопрос представляет интерес в том числе и потому, что от ответа на него зависит использование того типа и способов правового регулирования, которые присущи соответствующей отрасли права. Высказывается мнение, что отношения, связанные с защитой конкуренции, "по своей природе... являются публичными, основанными на власти и подчинении... Нормы, регулирующие их, направлены на ограничение свободы предпринимательства в целях обеспечения общего блага - конкуренции" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / Под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М., 2013; СПС "КонсультантПлюс".
В то же время в этом случае, представляется, имеет место недооценка частноправовой составляющей отношений, регулируемых законодательством о защите конкуренции, поскольку смыслом применения норм антимонопольного законодательства является не только защита конкуренции как определенного состояния экономики, но и обеспечение возможности добросовестным участникам рынка реализовать свое право на занятие предпринимательской деятельностью, а потребителям получить товары, работы и услуги на справедливых экономических условиях. Однако нужно признать, что частноправовой аспект отношений конкуренции в настоящее время в законодательстве не получил достаточного выражения. Так, в числе целей применения законодательства о защите конкуренции отсутствуют цели защиты прав и законных интересов хозяйствующих субъектов и потребителей. Между тем "конкуренция является не самоцелью, но - способом достижения более высоких целей... Конкурентная политика не должна проводиться в отрыве от других, не менее важных социальных целей, таких как, например, достижение высокого качества жизни, процветания и свободы" <1>. При этом в странах Евросоюза прилагаются определенные усилия с целью обеспечения более широких возможностей для судебной защиты хозяйствующими субъектами и потребителями своих прав в случае нарушения норм законодательства о конкуренции с использованием гражданско-правовых способов защиты, в том числе и путем предъявления исков о возмещении убытков, пресечении действий, нарушающих право и т.п. В США традиционно предъявляется довольно большое количество подобных исков.
--------------------------------
<1> Конкурентное право России: Учебник / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич. М., 2014. С. 29.
Право на занятие предпринимательской деятельностью является важной составляющей правоспособности индивидов и коллективных образований. Оно прямо закреплено в ст. 34 Конституции РФ и ст. 18 ГК РФ. Вместе с тем законодательство устанавливает и пределы осуществления данного права. В частности, ст. 34 Конституции РФ запрещает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Подобная деятельность наносит вред как хозяйствующим субъектам, так и потребителям. При этом лица, чьи права и законные интересы пострадали в результате антиконкурентного поведения, вправе использовать любые допустимые способы защиты гражданских прав, перечень которых в общем виде закреплен в ст. 12 ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Исходя из того что перечень способов защиты в ст. 12 ГК РФ не является исчерпывающим, в юридической науке предлагается вести речь о таком способе защиты гражданских прав, как "право на защиту от недобросовестной конкуренции". См.: Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В. Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник // СПС "КонсультантПлюс". 2014. Однако представляется, что способ защиты - это определенная мера принудительного характера, которая обладает собственным материально-правовым содержанием и основаниями применения, рассчитанными на любые аналогичные правонарушения независимо от того, затрагивают ли они отношения конкуренции или какие-либо иные, поэтому выделять отдельно данный способ защиты вряд ли целесообразно.
В качестве основной формы защиты нарушенных прав в п. 1 ст. 11 ГК РФ указана судебная защита, однако в соответствии с п. 2 данной нормы в случаях, предусмотренных законом, защита гражданских прав осуществляется в административном порядке. В юридической литературе отмечается, что спецификой отношений, регулируемых законодательством о защите конкуренции, напротив, является преобладание административного порядка защиты прав хозяйствующих субъектов. Высказывается мнение, что российская модель антимонопольного регулирования "не поощряет судебный механизм антимонопольного правоприменения", а судебная практика "явно свидетельствует... о полной зависимости судебного механизма от административного" <1>. Вместе с тем при анализе практики применения норм антимонопольного законодательства в рамках Европейского союза также отмечается преобладание актов, принимаемых антимонопольными органами либо судами на основании актов данных органов, над частными исками, подаваемыми субъектами без какого-либо предыдущего решения антимонопольного органа (stand-alone-actions). Обратная ситуация имеет место в США, где большое развитие получили иски, относящиеся к категории stand-alone-actions, т.е. не основанные на решении антимонопольного органа <2>.
--------------------------------
<1> Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Научно-практическое руководство. М., 2014; СПС "КонсультантПлюс".
<2> Борзова М.А., Подгузова К.Г. Частные иски в антимонопольном праве // Закон. 2013. N 7; СПС "КонсультантПлюс".
В соответствии с Законом о защите конкуренции важную роль в защите прав и законных интересов участников конкурентных правоотношений играет антимонопольный орган, который в процессе осуществления своей деятельности наделен достаточно широкими полномочиями. Так, на основании ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы вправе выдавать соответствующим субъектам предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий, о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о заключении договоров, изменении их условий или о расторжении договоров, о прекращении недобросовестной конкуренции, о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов и ряд других, обращаться в суд с исками, в том числе о признании недействующими либо недействительными ненормативных актов органов государственной власти и местного самоуправления, о признании недействительными полностью или частично договоров, об изменении или о расторжении договора, о признании торгов недействительными, а также вправе осуществлять ряд других полномочий.
В юридической литературе уделяется внимание характеристике правовой природы указанных полномочий антимонопольного органа. Например, отмечается, что приостановление торгов в случае принятия жалобы на порядок проведения торгов и заключения договора по его итогам до рассмотрения жалобы по существу, а также выдача предписаний организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии относятся к числу административных пресекательно-обеспечительных мер защиты конкуренции <1>. Другие авторы считают, что антимонопольные органы, используя такие методы воздействия на нарушителей запретов, как принятие решения и дача на его основе хозяйствующим субъектам, органам исполнительной власти и местного самоуправления соответствующих предписаний, осуществляют защиту гражданских прав в административном порядке с применением предусмотренных ст. 12 ГК РФ способов защиты гражданских прав <2>. К.Ю. Тотьев, характеризуя предписание антимонопольного органа, с одной стороны, отмечает, что задача предписания - "на основе властных полномочий государственных антимонопольных органов обеспечить реализацию регулятивных юридических норм" и в этом смысле предписание "можно отнести к особой группе мер административного пресечения" <3>, но, с другой стороны, указывает на существенную специфику предписаний, которая "выводит эти средства конкурентной политики не только за рамки мер административного пресечения, но и за пределы гражданско-правового способа защиты нарушенных прав", хотя и склоняется к тому, что определенные предписания антимонопольного органа все же могут быть отнесены к мерам административной ответственности <4>.
--------------------------------
<1> Башлаков-Николаев И.В. Административно-правовые меры в сфере защиты конкуренции // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. N 2; СПС "КонсультантПлюс".
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 3-е издание, испр., перераб. и доп. М., 2005; СПС "КонсультантПлюс". Сходного мнения придерживается и Е.Е. Богданова. См.: Богданова Е.Е. Административный порядок защиты гражданских прав // Право и экономика. 2004. N 5; СПС "КонсультантПлюс".
<3> Тотьев К. Предписание антимонопольного органа // Законность. 2000. N 12; СПС "КонсультантПлюс".
<4> Тотьев К.Ю. Предписание антимонопольного органа о перечислении незаконного дохода: правовая природа и функции // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 8; СПС "КонсультантПлюс".
Н.И. Клейн деятельность антимонопольного органа оценивает как "административный способ защиты публичного порядка и частных (гражданских) прав" <1>. В целом давая общую оценку полномочиям антимонопольного органа по защите прав и законных интересов субъектов и анализируя приведенные выше позиции, необходимо отметить, что выдача соответствующих предписаний, как и обращение в суд с исковыми заявлениями, представляет собой деятельность антимонопольного органа по защите гражданских прав и законных интересов участников конкурентных правоотношений, осуществляемую в соответствии с действующим законодательством и в рамках положений п. 2 ст. 11 ГК РФ <2>. Деятельность антимонопольного органа не должна быть направлена исключительно на защиту публичных интересов. В результате антиконкурентных действий нарушаются те или иных гражданские права субъектов, защиту которых также должен осуществлять антимонопольный орган. В настоящее время в литературе, применительно к деятельности антимонопольного органа, даже используется термин "адвокатирование конкуренции", в том числе адвокатирование подачи частных исков отдельными субъектами <3>.
--------------------------------
<1> Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2; СПС "КонсультантПлюс".
<2> На это же обращает свое внимание и Пленум ВАС РФ, указывая в п. 14 Постановления от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", что п. 2 ст. 11 ГК РФ и гл. 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях, установленных законом.
<3> Пантюхина Н. К вопросу о частных исках... // Конкуренция и право. 2013. N 5; СПС "КонсультантПлюс".
Сам по себе административный порядок защиты гражданских прав, бесспорно, в определенных случаях является эффективным, имеет серьезные положительные качества. Они заключаются в том, что при обращении в антимонопольный орган нет формальных требований к заявлению и иным документам; не требуется оплаты госпошлины; рассмотрение дел нередко занимает меньший срок, чем в суде; антимонопольный орган сам ведет расследование, собирает доказательства, а не только содействует сторонам в сборе доказательств, как это происходит в суде; предписание антимонопольного органа может оказаться более эффективным и быстрым способом защиты конкурентной среды и нарушенных прав хозяйствующих субъектов, чем обращение в суд <1>. Поэтому представляется, что обе формы защиты прав участников экономического оборота - судебная и административная - должны существовать как самостоятельные юридические механизмы, позволяющие субъектам осуществлять защиту своих прав и законных интересов, не должны противопоставляться друг другу.
--------------------------------
<1> Клейн Н.И. Рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства арбитражными судами и антимонопольными органами // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов / Под ред. Л.Ф. Лесницкой, М.А. Рожковой. М., 2008; СПС "КонсультантПлюс".
Право выбора органа, в который следует обратиться за защитой, принадлежит самому субъекту. Вместе с тем справедливо говорить и об определенном взаимодействии указанных форм защиты. Так, например, двухступенчатую модель защиты прав, когда обращение в суд с заявлением следует за рассмотрением дела о правонарушении антимонопольным органом и основано на его решении по делу, оценивают как "более предпочтительную" <1>. Действительно, в том случае, когда антимонопольное правонарушение явилось предметом рассмотрения комиссии Федеральной антимонопольной службы РФ, последующее судебное доказывание конкретных фактических обстоятельств существенно упрощается, поскольку антимонопольный орган должен провести соответствующее разбирательство, по сути, расследование обстоятельств нарушения антимонопольного законодательства, собрать необходимые доказательства и вынести решение.
--------------------------------
<1> Башлаков-Николаев И.В. Гражданско-правовая ответственность в сфере защиты конкуренции. Система частных и групповых исков // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. N 7; СПС "КонсультантПлюс".
В контексте характеристики указанных полномочий антимонопольного органа определенное значение имеет вопрос о соотношении компетенции данного органа и суда, в том числе применительно к реализации антимонопольным органом отдельных своих полномочий. Судебные органы при оценке правоприменительной деятельности антимонопольного органа обращают внимание на то, что, прекращая нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен выносить предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.
В некоторых случаях предписания антимонопольного органа, например об отмене или аннулировании торгов, расценивались арбитражными судами как превышение им своих полномочий, поскольку ликвидация правовых последствий торгов при наличии нарушений их проведения возможна только в судебном порядке <1>. Также в литературе справедливо обращается внимание на то, что "антимонопольный орган не вправе предписывать исключить из договора условия, предусмотренные законом для данной категории договоров" и "не вправе формулировать конкретные условия договоров" <2>. Необходимо отметить, что, с одной стороны, антимонопольный орган по своему статусу является органом исполнительной власти и не вправе подменять собой судебные инстанции, выносить решения по существу гражданско-правового спора. Однако, с другой стороны, представляется, что антимонопольный орган вправе и даже обязан применять нормы гражданского законодательства в целях защиты прав и законных интересов хозяйствующих субъектов и потребителей. Суд при этом обладает возможностью проверки законности актов антимонопольного органа, вынесенных им в рамках решения вопросов, отнесенных к его компетенции <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2011; СПС "КонсультантПлюс".
<2> Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Научно-практическое руководство. М., 2014; СПС "КонсультантПлюс".
<3> В частности, п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" установлена возможность обжалования в том числе решения антимонопольного органа о признании положения хозяйствующего субъекта доминирующим на соответствующем товарном рынке. См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 5.
Действующее законодательство о защите конкуренции периодически претерпевает определенные изменения, связанные в том числе с установлением новых и развитием существующих средств и способов защиты антимонопольным органом и непосредственно участниками экономических отношений соответствующих прав и законных интересов. Так, например, с принятием "третьего антимонопольного пакета" <1> в Закон о защите конкуренции были введены такие формы антимонопольного реагирования, как предостережение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства (ст. 25.7) и предупреждение (ст. 39.1), а ст. 37 Закона дополнилась положением, позволяющим лицам, чьи права нарушены, обращаться в суд с исками, в том числе о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.
--------------------------------
<1> Данным термином обычно обозначается Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7343.
Несмотря на то что введение такого средства антимонопольного реагирования, как предупреждение, встретило неоднозначную оценку в научно-практической среде <1>, все-таки следует отметить его в целом позитивное значение для защиты прав субъектов, поскольку практика его применения свидетельствует о возможности посредством предупреждения достаточно оперативно и эффективно реагировать на нарушения законодательства о защите конкуренции. Очевидно, с учетом данного обстоятельства Федеральным законом от 5 октября 2015 г. N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" сфера применения предостережения и предупреждения была расширена.
--------------------------------
<1> Так, по мнению представителей Федеральной антимонопольной службы, предупреждение является "хорошей альтернативой привлечения к административной ответственности", необходимо его более широкое применение. См.: Интервью с заместителем руководителя ФАС РФ А.Ю. Киневым // Юрист. 2015. N 1. С. 7. Однако высказано и мнение о том, что "существует явная тенденция использования института предупреждения как косвенного инструмента для понуждения хозяйствующих субъектов признать факт нарушения без соответствующих издержек со стороны антимонопольных органов". Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Научно-практическое руководство. М., 2014; СПС "КонсультантПлюс".
В настоящее время указанные формы реагирования могут применяться также в отношении соответственно должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов либо самих органов (государственных внебюджетных фондов). Также постепенно формируется судебная практика взыскания убытков, причиненных хозяйствующим субъектам непосредственно нарушениями законодательства о защите конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Определение Верховного Суда РФ от 10 сентября 2015 г. N 305-ЭС15-11220 по делу N А41-45574/14; Постановление ФАС Московского округа от 30 сентября 2013 г. по делу N А40-143297/12; Постановление ФАС Московского округа от 3 октября 2011 г. по делу N А40-2196/11-50-19 // СПС "КонсультантПлюс".
Определенные сложности вызывает доказывание размера причиненных убытков, а также фактов нарушения законодательства о защите конкуренции <1>. Вместе с тем представляется, что включение в ст. 37 положения, закрепляющего право на возмещение убытков и вреда, имеет в целом позитивное значение. Дело в том, что законодатель таким образом прямо предусматривает возможность возмещения убытков (вреда) на основании непосредственно нарушения норм Закона о защите конкуренции. При этом право на подобное возмещение возникает у потерпевшего независимо от привлечения нарушителя к административной или иной ответственности. Данное право реализуется в рамках возникающего охранительного гражданского правоотношения, связанного либо с неправомерными действиями при заключении и исполнении договора (например, навязывание невыгодных условий договора, продажа товара по монопольно высокой цене), либо с причинением вреда в рамках внедоговорного деликтного обязательства (например, в случае недобросовестной конкуренции). Другое дело, что в этом случае потерпевшему придется самостоятельно доказывать факт нарушения законодательства и наличие причинной связи между противоправным поведением и возникшими убытками.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 апреля 2010 г. по делу N А56-32803/2009 // СПС "КонсультантПлюс".
Более серьезные дискуссии вызвала попытка установления в свое время в законодательстве о защите конкуренции так называемых кратных или штрафных убытков, задекларированная в утратившем силу распоряжении Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. N 2579-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики", а также содержащиеся там предложения по вопросу о внедрении правовых механизмов защиты прав и законных интересов группы лиц в судах (групповых исков), включая возможность участия юридических лиц в групповых исках. Согласно первоначальной редакции разд. 7 Плана мероприятий по реализации системных мер по развитию конкуренции в Российской Федерации предлагалось дополнить законодательство нормой, устанавливающей возможность взыскания убытков в кратном размере за нарушение законодательства о защите конкуренции.
Данное предложение встретило негативную реакцию научного сообщества со ссылками на противоречие правовой природы санкции в виде возможности взыскания многократных убытков компенсационной направленности, убытков как меры ответственности, свойственной для российского гражданского права, сложностями, которые могут возникнуть при одновременном взыскании кратных убытков и административных штрафов в связи с, по сути, публично-правовой природой первых, нарушением принципа запрета на двойное привлечение к ответственности за одно и то же правонарушение, а также на чрезмерность возможных неблагоприятных имущественных последствий для субъекта ответственности <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Елисеев Н.Г. Многократные убытки за нарушение антимонопольного законодательства: перспективы появления в российском праве // Вестник ВАС РФ. 2013. N 8; СПС "Гарант"; Ковалева О., Галеев Б. Почему Россия не Америка? О новых средствах коллективной защиты в антимонопольном праве // Конкуренция и право. 2013. N 4; СПС "КонсультантПлюс".
Впоследствии Федеральной антимонопольной службой был подготовлен проект Федерального закона о внесении изменений в ст. 37 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым предлагалось дополнить статью частью 4, устанавливающей право субъекта потребовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от одного процента до пятнадцати процентов от цены товара, реализованного этому субъекту с нарушением антимонопольного законодательства, определяемой по усмотрению суда, исходя из характера нарушения <1>. Необходимость введения подобной нормы обосновывается спецификой антимонопольных дел, в которых убытки в большинстве случаев имеют косвенный характер, а потому точное исчисление их размера во многих случаях просто не представляется возможным <2>.
--------------------------------
<1> Подготовлен ФАС России (текст по состоянию на 10 февраля 2015 г.) (СПС "КонсультантПлюс").
<2> Егорова М.А. Европейская и российская модели возмещения убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства: компаративный аспект // Право и экономика. 2015. N 4; СПС "Ко