Таким образом, механизм изменения договора (т.н. “в быту” “приостановление договора”) в одностороннем внесудебном порядке возможен только для потребителя и только в том случае, если это прямо предусмотрено договором.
В иных же случаях, пришлось бы довольствоваться только судебными механизмами ст. 451 и 452 ГК РФ. В соответствии с ч.2 ст.452 ГК РФ, “Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок” – это “судебный порядок изменения договора.”
Следовательно, Заказчику-потребителю нужно прямо “прописать” такое право, предусмотренное ч.4 ст.450 ГК РФ, в договоре.
[Подрядчик, занимающийся предпринимательской деятельностью, ни при каких условиях не получит такого права – только через суд, либо по соглашению сторон, и никак иначе. Так, например, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54: “Предоставление договором права на отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, по отношению к лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, допускается только в специально установленных законом или иными правовыми актами случаях (абзац второй пункта 2 статьи 310 ГК РФ) [из области “всяких” “договоров присоединения” у операторов сотовой связи, банковских услуг и т.д.; к настоящим отношениям точно не относится.]”.
4) “Указать, что реализация производится согласно дизайн-проекта и приложить его к договору” - Можно указать.
5) “Отметить, что покупка, доставка и приемка черновых материалов осуществляется исполнителем”.
Изменения в пользу Заказчика:
Действительно, есть такая “хитрость” – “прописать” так, чтобы материалы были “за счет Заказчика силами Подрядчика”.
Например, так: “Расчет и закупка всех материалов, их доставка на объект осуществляется Подрядчиком за счет Заказчика по согласованным с представителем Заказчика Ивановым И.И. (тел. и вацап +7-ХХХ-ХХХ-ХХ-ХХ) объеме и цене материалов с доставкой. Прием, разгрузка и подъем на этаж материалов производится силами и за счет Подрядчика.”
6) “указать (требуется ли это прописать?) что заказчик может привлекать сторонние организации для оценки качества работ” - Можно указать.
7) Не понятно, какие конкретно имеются ввиду “промежуточные этапы” работ (п.4.2, п.4.4) - Лучше – убрать, иначе будут “дергать” часто. Если критично для Подрядчика – то можно и оставить.
8) п.5.2. договора: “В случае не перечисления/задержки платежа Подрядчик имеет право не приступать/приостановить работы по настоящему договору на период задержки, и срок выполнения работ Подрядчика увеличивается на период задержки без оформления дополнительного соглашения”.
Изменения в пользу Заказчика:
Этот механизм описан в ст.328 ГК РФ – поэтому наличие данного пункта в договоре не критично.
Однако, ответы на вопросы “Может ли “сильный предприниматель” приостановить исполнение по отношению к “слабому потребителю”?” Имеет ли значение указание/неуказание этого в договоре?” не так просты. Поэтому, лучше убрать данный пункт из договора. (Если будет сопротивление со стороны Подрядчика, то оставить, ибо не критично).
9) п.5.3. договора: “Нарушение сроков оплаты в соответствии с п. 5.1 настоящего договора более чем на 5 (пять) дней является существенным нарушением условий договора. В случае совершения Заказчиком такого нарушения Подрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке.”
Изменения в пользу Заказчика:
-Является “имеющим какое-то значение” то, что “существенное нарушение – задержка более чем на 5 дней”. Почему имеет некое значение слово “существенный” – потому что, в соответствии с п.1 ч.2 ст.450 ГК РФ, “По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только … при существенном нарушении договора другой стороной”.
-Не является таковым (просто “фантазии” Подрядчика, противоречащие закону, следовательно: “Хотят, пускай пишут для собственного успокоения”) – “Подрядчик вправе расторгнуть в одностороннем порядке” … из-за неоплаты 5 дней не в праве, что бы ни было написано в договоре (не важно).
Поэтому, действуя в интересах Заказчика, убираем слово “существенный”, а ерунду про “односторонний отказ” оставляем – для успокоения души Подрядчика.
10) п.6.3. договора: “Подрядчик имеет право на автоматическое продление срока работ, без заключения дополнительного соглашения в следующих случаях: в случае увеличения объемов Работ и (или) по причинам, не зависящим от Подрядчика; непредставления/несвоевременного представления доступа в помещение, указанное в п. 1.1. настоящего договора; непредоставления или несвоевременного предоставления Заказчиком материалов; неоплаты работ Заказчиком в сроки, предусмотренные настоящим договором”.
Изменения в пользу Заказчика:
Это все “фантазии” Подрядчика. Почему – подробно описывал в п.3 настоящего Анализа. (увеличение сроков = изменение договора). Поэтому оставляем – для успокоения души Подрядчика.
11) Пункты 7.1 – 7.5 договора бессмыслены, т.к. все написано в законе. Из этого имело бы значение только следующее, и то если бы все ограничивалось только ГК РФ (без ЗоЗПП): “В случае неисполнения Подрядчиком требований Заказчика, указанных в настоящем пункте, Заказчик вправе поручить устранение недостатков третьим лицам, либо устранить их своими силами и потребовать возмещения расходов, связанных с устранением недостатков, от Подрядчика.”
Учитывая абз.5 ч.1 ст.29 ЗоЗПП, данный момент не имеет также решающего значения:
“Потребитель при обнаружении недостатков выполненной работы (оказанной услуги) вправе по своему выбору потребовать … возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.”.
Норма ст.29 ЗоЗПП является в данном случае специальной по отношению к ст.723 ГК РФ.
Изменения в пользу Заказчика:
Почему важно? – в соответствии с ч.1 ст.723 ГК РФ:
“В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
-безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
-соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
-возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).”
Поэтому лучше изложить в такой редакции (не критично, учитывая абз.5 ч.1 ст.29 ЗоЗПП): “В случае выявления недостатков выполненных работ Заказчик вправе устранять их своими силами или с помощью привлеченных им подрядных организаций”.
12) п.7.6. договора: “Требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены Заказчиком при условии, что они были обнаружены в течение гарантийного срока. Гарантийный срок составляет 12 месяцев и начинается с даты подписания акта выполненных работ, в случае выявления дефектов, подрядчик обязан исправить недостатки.”
Изменения в пользу Заказчика:
Указания величины гарантийного срока и факта его наличия имеют значение.
ч.1 ст.755 ГК РФ:”…Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.”
ч.2 ст.755 ГК РФ: “Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.”
Cт.724 ГК РФ:
“1. Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.
2. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.
3. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.
4. В случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.
5. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.”
В соответствии с абз.2 ст.756 ГК РФ, “При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.”
В соответствии с ч.3-5 ст.29 ЗоЗПП:
“3. …
Потребитель вправе предъявлять требования, связанные с недостатками выполненной работы (оказанной услуги), если они обнаружены в течение гарантийного срока, а при его отсутствии в разумный срок, в пределах двух лет со дня принятия выполненной работы (оказанной услуги) или пяти лет в отношении недостатков в строении и ином недвижимом имуществе.
4. Исполнитель отвечает за недостатки работы (услуги), на которую не установлен гарантийный срок, если потребитель докажет, что они возникли до ее принятия им или по причинам, возникшим до этого момента.
В отношении работы (услуги), на которую установлен гарантийный срок, исполнитель отвечает за ее недостатки, если не докажет, что они возникли после принятия работы (услуги) потребителем вследствие нарушения им правил использования результата работы (услуги), действий третьих лиц или непреодолимой силы.
5. В случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет (пяти лет на недвижимое имущество) и недостатки работы (услуги) обнаружены потребителем по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет (пяти лет на недвижимое имущество), потребитель вправе предъявить требования, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, если докажет, что такие недостатки возникли до принятия им результата работы (услуги) или по причинам, возникшим до этого момента.
6. В случае выявления существенных недостатков работы (услуги) потребитель вправе предъявить исполнителю требование о безвозмездном устранении недостатков, если докажет, что недостатки возникли до принятия им результата работы (услуги) или по причинам, возникшим до этого момента. Это требование может быть предъявлено, если такие недостатки обнаружены по истечении двух лет (пяти лет в отношении недвижимого имущества) со дня принятия результата работы (услуги), но в пределах установленного на результат работы (услуги) срока службы или в течение десяти лет со дня принятия результата работы (услуги) потребителем, если срок службы не установлен. Если данное требование не удовлетворено в течение двадцати дней со дня его предъявления потребителем или обнаруженный недостаток является неустранимым, потребитель по своему выбору вправе требовать:
-соответствующего уменьшения цены за выполненную работу (оказанную услугу);
-возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами;
-отказа от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) и возмещения убытков.”
Выводы:
Сейчас в договоре гарантийный срок 12 месяцев. Требования-то можно предъявить и по истечении этого срока, вот только бремя доказывания меняется уже не в пользу Заказчика в таком случае. Поэтому, идеально – 5 лет; оптимально – 2 года. Следовательно, чтоб не пугать Подрядчика, пишу в редакции “2 года”.
13) п.7.8 договора: “При просрочке оплаты любого из платежей, предусмотренных настоящим договором, Заказчик обязан уплатить Подрядчику пени в размере 0,1 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 20 % от общей стоимости работ по настоящему Договору.”
Изменения в пользу Заказчика:
Нормальный пункт о “договорной неустойке”. Менять ничего не надо. Действуя в интересах Заказчика, важно только следить за тем, чтобы в пункте не добавилось указания на то, что “характер неустойки является штрафным”. Дело в том, что т.н.“штрафная неустойка” позволяет взыскивать договорную неустойку вместе с процентами по ст.395 ГК РФ. В данной редакции договора все нормально – такого указания нет.
14) 7.10. За просрочку выполнения работ Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере, 0,1 % от стоимости фактически невыполненных работ согласно Смете за каждый день просрочки, но не более 20 % от общей стоимости работ по настоящему Договору.
Изменения в пользу Заказчика:
В соответствии с ч.5 ст.28 ЗоЗПП:
“В случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем на основании пункта 1 настоящей статьи новых сроков исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа. Договором о выполнении работ (оказании услуг) между потребителем и исполнителем может быть установлен более высокий размер неустойки (пени).
Сумма взысканной потребителем неустойки (пени) не может превышать цену отдельного вида выполнения работы (оказания услуги) или общую цену заказа, если цена выполнения отдельного вида работы (оказания услуги) не определена договором о выполнении работы (оказании услуги).”
В договоре можно оставить для успокоения Подрядчика, ибо это не влияет на величину неустойки. Сделать больше 3 % можно, а вот меньше – нельзя.
15) п.9.2, 9.2.1, 9.2.2 договора о том, что Подрядчик тоже может в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор, заключенный с потребителем – это “фантазии” Подрядчика – не может, за исключением случаев, описанных в п.2 настоящего Анализа. Оставим этот пункт – для успокоения Подрядчика, пускай “греет ему душу”.
П. 9.3. договора: “Договор считается расторгнутым с даты получения Стороной уведомления об одностороннем отказе либо, в случае уклонения от получения корреспонденции, с даты по истечении 15 дней с даты поступления письма в почтовое отделение Адреса. Уведомление также может быть направлено на адрес электронной почты или посредством мессенджеров, указанных в настоящем договоре. Датой получения уведомления в таком случае считается дата направления уведомления.”
Изменения в пользу Заказчика:
А вот, как и было рекомендовано в п.2 настоящего Анализа, “невозможность” по реальным механизамам ст.716 и ст.719 ГК РФ в договоре как раз таки и пропишем, внутри “ерунды” Подрядчика, которую оставим, замаскировав ею то, что интересует Заказчика.
Комментарии:
1) как и писал раннее по “сообщение считается полученным, если получатель уклонился”, существует разная судебная практика определения этого момента. В данном случае, будет 15 дн с момента поступления.
2) е-маил и мессенджеры проверять (хотя лично я бы не рискнул такое важное юридическое действие делать только путем отправления на е-маил без ценного письма)
16) п.9.4. договора: “При отказе Заказчика выполнить требование об увеличении цены договора в случае существенного возрастания стоимости материалов, а также оказываемых Подрядчику третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, Подрядчик вправе требовать расторжения договора в соответствии со ст. 451 Гражданского кодекса РФ.”
Изменения в пользу Заказчика:
Ну да, имеет право такое - дублирование этого в договоре никакой роли не играет. При этом это только теоретически возможно в данном контексте отношений, особенно учитывая ч.4 ст. 451 ГК РФ. Следовательно, оставляем для успокоения Подрядчика.
17) п.10.6 договора: “В случае обращения Подрядчика за защитой нарушенных прав споры разрешаются в суде по месту нахождения Подрядчика.”
Изменения в пользу Заказчика:
Это очередные “фантазии” Подрядчика. Ни на что не влияет – пускай остается в договоре. По ЗоЗПП именно Потребитель-Заказчик выбирает территориальную подсудность: либо по своему месту жительства, либо по местонахождению ответчика, либо по месту заключения или исполнения договора (ст.17 ЗоЗПП). Никакой договорной подсудности не будет, так что пускай остается в договоре.
18) П.11.5 договора: “Стороны установили приемлемым способом обмена информацией в электронной форме. Это может быть как бумажный документ, отправляемый участниками сделки с помощью любого со-временного канала связи, в том числе, но не ограничиваясь: WhatsApp, e-mail, Skype, Viber, iMessage, Telegram, так и документ, изначально созданный в электронном виде и хранящийся на электронных носителях, при условии, что другая сторона обладает данным каналом связи.”
Изменения в пользу Заказчика:
Слишком много каналов связи, можно и запутаться – оставить, например, Ватсапп (или Ватсапп или е-маил).
19) В п.12 договора реквизиты, конечно, указаны – это хорошо. Для подачи искового заявления на ИП их достаточно (требуется: ИП ФИО, ИНН, ОГРНИП, Юр.адрес) (проверить его т.к. в выписке из ЕГРИП он не указан (зато, кстати, если что, указан е-маил).
Изменения в пользу Заказчика:
А вот если вдруг ликвидирует ответчик свое ИП? Как тогда в суд подавать?-На гр.РФ, который раннее имел статус ИП (ЗоЗПП будет также действовать, в этом смысле ничего не изменится). Вот только правильнее будет указать данные на ответчика, как на гр.РФ, а именно:
ФИО, ХХ.ХХ.ХХХХ г.р., м.р. гор. Караганда
ИНН ХХХХ (“пробивается” на сайте ФНС по паспорту и дате рождения), Паспорт РФ ХХХХ ХХХХХХ выдан ХХ.ХХ.ХХХХ
Кем ХХХХХХХХХХ Проживающего ХХХХ.
1) Следовательно, желательно взять копию 2-х страниц паспорта РФ самого ИП-шника.
2) Раз подписывает представитель ИП по доверенности, то и его копию паспорта + копию доверенности на него, разумеется.