ПОНЯТИЕ «НЕНОРМИРОВАННЫЙ

Ненормированный

Рабочий день

выполнил:

студент гр. П-001

Карпешко М.Ю.

научный руководитель

Лобановская С.В.

 

 

МОГИЛЕВ, 2002

ПЛАН

 

Введение.

 

1. Понятие «ненормированный рабочий день»………………4-7

 

2. Основания применения ненормированного

рабочего дня……………………………………………………8-10

 

3. Ограничения применения ненормированного

рабочего дня…………………………………………………..11-13

 

4. Компенсация за работу с ненормированным

рабочим днем…………………………………………………14-22

 

Заключение………………………………………………………..23

 

Список использованных источников….……………………..24

 

Приложение – 1.

 

Приложение – 2.

 

ВВЕДЕНИЕ

 

 

Термин «ненормированный рабочий день» впервые был использован в постановлении НКТ (Наркомата труда) СССР от 13 февраля 1928 г. № 106 (Сборник нормативных актов о труде. Ч. 1. М.: Юрид. лит., 1984. С. 484). От­дельные нормы этого постановления (пп. 4 и 5), не противоречащие Трудовому кодексу Респуб­лики Беларусь (далее ТК) и другому законодательству о труде, до сих пор сохраняют силу и продолжа­ют применяться на практике.

Таким образом я решил попробовать раскрыть тему более широко, нежели чем она раскрыта в трудовом кодексе и его приложении. Особенно учитывая то, что в трудовом кодексе, в главе 10, посвященной рабочему дню, она вообще проигнорирована, а в статье 158 косвенно задета, но полностью не раскрыта.

Исходя из этого передо мной встала задача как можно более полно рассмотреть ненормированное рабочее время.

В сравнении с термином «нормированный рабочий день», термин «ненормированный рабочий день» не то что раскрывает суть сказанного, а даже более запутывает ее и не отражает точно сущность данного правового понятия.

Ненормированный рабочий день как осо­бое условие труда может быть только у работников, должности (профессии) которых вклю­чены в перечни, утвержденные в установлен­ном порядке. Под установленным понимает­ся порядок, предусмотренный ч. 2 ст. 158 ТК и принятыми в соответствии с ней постанов­лениями Совета Министров от 4 апреля 2000 г. № 455 «О делегировании полномочий пра­вительства Республики Беларусь па принятие (издание) нормативных правовых актов» и от 27 июля 2000 г. № 1154 (в редакции от 5 янва­ря 2001 г.). Названные перечни служат осно­ванием возникновения правового статуса «ра­ботник с ненормированным рабочим днем», если иное не предусмотрено законодательст­вом либо локальным нормативным актом (об этом будет сказано ниже).

 

ПОНЯТИЕ «НЕНОРМИРОВАННЫЙ

РАБОЧИЙ ДЕНЬ»

 

В Трудовом кодексе, как и ранее в КЗоТ, о ненормированном рабочем дне говорится только в одной статье — в ст.158. «Дополнительные отпуска за ненормированный рабочий день».

«Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется за работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени дополнительный отпуск продолжительностью до 14 календарных дней.

Перечни работников с ненормированным рабочим днем утверждаются Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом. В негосударственных организациях конкретная продолжительность такого отпуска для работников устанавливается коллективным или трудовым договором, нанимателем».

Названная статья определила, во-первых, право на дополнительный одноименный отпуск (в этом качестве ненормированный рабочий день выполняет лишь функцию основания пре­доставления отпуска), во-вторых, полномо­чия на утверждение перечней работников с ненормированным рабочим днем.

Однако ненормированный рабочий день имеет отношение не только к отпуску он вы­полняет и другую, главную для него функцию, связанную с регулированием продолжительно­сти рабочего времени. К сожалению, в Трудовом кодексе ее проигнорировали. В главе 10 ТК, по­священной рабочему времени, ненормирован­ный рабочий день даже не упомянут. В результа­те у нас нет его точного юридического определе­ния, отсутствуют его основные ограничители и т.д. Но хотя в главе 10 Трудового кодекса указан­ная функция не упомянута, она не исчезла. Без нее ненормированный рабочий день теряет вся­кий смысл. Связь его с рабочим временем кос­венно признана Трудовым кодексом (ст. 158) и Другим законодательством, в первую очередь по­становлением Совета Министров Республики Беларусь «Об утверждении порядка представле­ния и суммирования трудовых отпусков» от 27 июля 2000 г. № 1154 с изменениями от 5 января 2001 г, (подробнее о нем будет сказано ниже).

Что же такое ненормированный рабочий день? Ответ на поставленный вопрос требует рас­смотрения двух правовых позиций. Некоторые комментаторы трудового законодательства ут­верждают, что ненормированный рабочий день — это особый режим рабочего времени. С этим нельзя согласиться. Дело в том, что назначение режима рабочего времени согласно ст. 123 ТК – обеспечить порядок распределения нанимате­лем установленных норм ежедневной и ежене­дельной работы на протяжении определенного календарного периода (суток, недель и др.). Из ст. 123 следует, что режим обеспечивает не уста­новление или изменение, а реализацию уже ус­тановленных норм продолжительности рабоче­го времени. Признание ненормированного ра­бочего дня режимом рабочего времени (обыч­ным или особым — не суть важно) потребовало бы компенсации переработки нормы часов в одни дни отгулом в другие дни учетного периода. В таком случае ненормированный рабочий день превратился бы в режим работы с суммирован­ным учетом рабочего времени, а последнее пере­шло бы из разряда ненормированного в разряд нормированного. В результате отпала бы потреб­ность в ненормированном рабочем дне и в ком­пенсации его дополнительным отпуском.

Очевидно, что рассмотренная трактовка ненормированного рабочего дня далека от его правовой сути и практики применения.

Автор статьи занимает иную правовую по­зицию. Реальная суть понятия «ненормиро­ванный рабочий день» в том, что это особое ус­ловие труда, установленное законодательством и локальными нормативными актами для оп­ределенной категории работников. Особен­ность этого условия, присущего только ненормированному рабочему дню, в том, что, во-пер­вых, для работников не обязателен максимум нормальной продолжительности рабочего вре­мени; во-вторых, работа сверх этого времени, как правило, не оплачивается и не признается сверхурочной. Поэтому она не компенсирует­ся, как того требует законодательство о сверх­урочных работах (ст. 69 ТК). Чтобы не смеши­вать работу сверх нормального рабочего време­ни при нормированном и ненормированном рабочем дне, последнюю называют «неуроч­ной» или, что одно и то же, «внеурочной».

Утверждение о том, что неурочная работа не считается сверхурочной, не согласуется со ст. 119 ТК. В ч. 2 ст. 119 ТК приведен пе­речень случаев, когда работа сверх нормаль­ного рабочего времени не считается сверх­урочной. В этом перечне нет ненормирован­ного рабочего дня. Этот пробел восполняет п. 5 Порядка предоставления и суммирова­ния трудовых отпусков от 27 июля 2000 г. (далее — Порядок).

Термин «ненормированный рабочий день» не отражает точно суть данного правового по­нятия, более того, можно сказать, вводит в за­блуждение. В сравнении с нормированным ра­бочим временем, продолжительность которо­го ограничена нормами, установленными ст. 112-115 ТК, термин «ненормированный рабочий день» создает иллюзию нераспространяе­мости на него этих статей, что далеко не так. Буквальное понимание термина «ненормиро­ванный рабочий день» не соответствует моде­ли, заложенной в правовом материале (к сожа­лению, весьма скудном) о ненормированном рабочем дне, а также практике применения.

Остановимся на основных параметрах этой модели. Для работников с ненормиро­ванным рабочим днем:

— обязательна установленная продолжи­тельность рабочего времени: оно не может быть меньше предусмотренного графиком (распорядком) работ;

— работа, которую поручается выполнять во внеурочное время, должна относиться к функциональным обязанностям работника. В противном случае она подлежит компенса­ции в общем порядке (оплата либо отгул) (п. 4 постановления от 13 февраля 1928 г.);

— обязателен установленный нанимателем общий или индивидуальный режим нор­мального рабочего времени: начало и окон­чание работы, перерывы, если иное не пре­дусмотрено соглашением сторон либо выте­кает из специфики трудовой функции ра­ботника;

— предусматривается освобождение на об­щих основаниях от работы в выходные и пра­здничные нерабочие дни. В противном случае должна быть компенсация на общих основа­ниях (п. 5 того же постановления);

— обязателен порядок учета явок на рабо­ту, ухода с нее, учет в часах фактически от­работанного нормального рабочего времени;

— продолжительность неурочной работы на практике обычно отдельно не учитывает­ся. Нет и правового основания, обязывающе­го вести такой учет. Но он целесообразен с точки зрения организации труда, выявления степени загрузки работника и т.д.;

— неурочная работа допускается лишь в случаях особой необходимости, обусловлен­ной выполняемой работником трудовой функцией либо потребностями производства.

Поскольку применение ненормированно­го рабочего дня предусмотрено законодатель­ством, неурочная работа не требует согласия работника и должна выполняться по указанию нанимателя либо по инициативе самого работ­ника, но, как правило, с ведома нанимателя.

Сложным является вопрос о допускаемой продолжительности и систематичности не­урочных работ в течение рабочего дня, рабочей недели и в сумме за рабочий год или иной календарный период. Ограничения их в зако­нодательстве не было и нет. Полагаем потому, что неурочная работа предполагалась как исключительные случаи. Бытовало и такое мне­ние: если установить максимум часов и дней, он превратится в минимум. Тем не менее ог­раничители необходимы. Их не могут заме­нить термины типа: «в особых случаях», «в отдельные дни», «в случаях крайней необходи­мости». Эти слова – благое пожелание, не обеспеченное правовыми гарантиями. Тем не менее, наниматели не могут не учитывать, что разрешенная неурочная работа не превраща­ет ненормированный рабочий день в удлинен­ный, не предусмотренный Трудовым кодек­сом. Ненормированный рабочий день не предполагает также регулярное (а тем более постоянное) привлечение к работе в неуроч­ное время. Поэтому противоправна практика руководителей организаций, которые обязы­вают, скажем, мастера, прораба и других лиц с ненормированным рабочим днем являться на работу до начала рабочего дня (смены) или оставаться после его окончания для участия, например, в так называемых «оперативках», «пятиминутках».

Обобщая отмеченное выше, ненормиро­ванный рабочий день можно определить как установленное законодательством условие труда, состоящее в том, что работники в от­дельные рабочие дни в силу производствен­ной потребности по распоряжению нанима­теля или по своей инициативе обязаны вы­полнять свою трудовую функцию в неуроч­ное время (после окончания рабочего дня, до его начала и т.д.), которое в порядке ис­ключения не признается сверхурочным, а поэтому не компенсируется как сверхуроч­ное время, но применяются другие компен­сации, предусмотренные Трудовым кодексом (ст. 158), локальными нормативными акта­ми и трудовым договором.

 

ОСНОВАНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ

НЕНОРМИРОВАННОГО РАБОЧЕГО ДНЯ

 

Ненормированный рабочий день как осо­бое условие труда может быть только у работников, должности (профессии) которых вклю­чены в перечни, утвержденные в установлен­ном порядке. Под установленным понимает­ся порядок, предусмотренный ч. 2 ст. 158 ТК. и принятыми в соответствии с ней постанов­лениями Совета Министров от 4 апреля 2000 г. № 455 «О делегировании полномочий пра­вительства Республики Беларусь па принятие (издание) нормативных правовых актов» и от 27 июля 2000 г. № 1154 (в редакции от 5 янва­ря 2001 г.). Названные перечни служат осно­ванием возникновения правового статуса «ра­ботник с ненормированным рабочим днем», если иное не предусмотрено законодательст­вом либо локальным нормативным актом (об этом будет сказано ниже).

Постановление Совета Министров от 27 июля 2000 г. № 1154 названо «Об утверждении порядка предоставления и суммирования тру­довых отпусков» (далее, напомним, - Поря­док), но в нем значительное место отведено ре­гулированию ненормированного рабочего дня и, в частности, основаниям его применения,

Существует два вида перечней работни­ков с ненормированным рабочим днем (да­лее — перечни или перечни работников),

Первый — перечень, утвержденный отрас­левым министерством и иным республикан­ским органом государственного управления, облисполкомом, Мингорисполкомом, Мини­стерством труда (далее — централизованный перечень). Данный перечень обязателен для государственных организаций. Для негосудар­ственных организаций, а также индивидуаль­ных предпринимателей, являющихся нанима­телями, централизованный перечень (с учетом наиболее близкой сферы деятельности орга­низации) имеет рекомендательный характер.

Второй — перечень работников организа­ции или индивидуального предпринимателя (далее — локальный перечень). Он прилагает­ся к коллективному договору и принимается вместе с последним. Если коллективный до­говор отсутствует, локальный перечень утверж­дает непосредственно наниматель.

Принципиальное значение имеет следу­ющий факт: впервые законодательством закреплено условие, согласно которому в государственных и негосударственных орга­низациях основанием применения ненорми­рованного рабочего дня является наличие локального перечня данной категории ра­ботников, утвержденного в установленном порядке, и включение в него занимаемых ими должностей (профессий) (п. 2 и ч. 1 п. 4 Порядка). Логично это условие относить и к индивидуальным предпринимателям.

В Порядке отсутствует норма, предусмат­ривающая прямое действие централизованных перечней. Поэтому при отсутствии в органи­зации локального перечня работников с не­нормированным рабочим днем все работни­ки данной организации признаются работни­ками с нормированным рабочим временем и на них распространяется законодательство о сверхурочных работах.

Централизованные перечни имеют исчер­пывающий характер. Следовательно, расши­рять локальные перечни, т.е. вносить в них не предусмотренные централизованными переч­нями должности и профессии, нельзя (ч. 3 п. 2 Порядка). Но локальные перечни могут быть уже централизованного, т.е. в них не обязатель­но все переносить из последних.

В локальный перечень могут включаться лишь те должности, которые в данной орга­низации по объективным производственным причинам предполагают необходимость пе­риодически выполнять функциональные обя­занности в неурочное время, т.е. сверх установленной нормы продолжительности рабо­чего времени (ч. 1 п. 3 Порядка).

Согласно приложенному к Порядку Переч­ню категорий (групп) работников с ненорми­рованным рабочим днем последний разрешен только для одной профессии рабочих - води­телей служебных легковых автомобилей. Здесь имеются в виду водители, обслуживаю­щие руководителя организации. Такой вывод вытекает из того, что в себестоимость вклю­чаются затраты на один служебный автомо­биль. Все остальные профессии рабочих и младшего обслуживающего персонала госу­дарственных и негосударственных организа­ций, а также индивидуальных предпринимате­лей никто не имеет права включать в перечни работников с ненормированным рабочим днем.

О том, что у работника ненормированный ра­бочий день, целесообразно указать в письменном трудовом договоре, но, разумеется, только в слу­чае, если оговоренная в последнем должность (профессия) включена в локальный перечень и работник не отнесен к категории лиц, для которых не допускается ненормированный рабочий день. В трудовом договоре стороны могут предусмотреть также условнее о неприменении ненормированно­го рабочего дня, предусмотренного централизованным и локальным перечнями для должности (профессии), на которую принят работник.

Поскольку ненормированный рабочий день — это условие труда, предусмотренное за­конодательством, включение в локальные пе­речни должностей (профессий) работников, которым устанавливается ненормированный рабочий день, не требует коллективного или персонального согласия работников, занимающих эти должности (профессии). То обстоя­тельство, что названные перечни прилагают­ся к коллективному договору, вовсе не означа­ет, что на ненормированный рабочий день дали согласие соответствующие работники. Согласия не требуется и тогда, когда коллек­тивный договор не заключается, а перечень ут­верждает наниматель.

 

3. ОГРАНИЧЕНИЯ ПРИМЕНЕНИЯ НЕНОРМИРОВАННОГО РАБОЧЕГО ДНЯ

 

В данном разделе речь пойдет о работни­ках, на которых не распространяется ненормированный рабочий день несмотря на то, что они занимают должности (выполняют рабо­ту), предусмотренные перечнем, утвержден­ным в установленном порядке.

Очевидно, что если в перечне не указана какая-либо должность (профессия), ненор­мированный рабочий день для работника, за­нимающего ее, исключается в силу общего правила, установленного ст. 110, 112-114ТК, а именно: нормирование и сами нормы про­должительности труда обязательны для всех работников и нанимателей.

В Порядке предоставления и суммирова­ния трудовых отпусков впервые в законодатель­стве запрещено применение ненормированно­го рабочего дня для определенных работников. Согласно п. 6 Порядка ненормированный ра­бочий день не устанавливается работникам: указанным в ч. 2 ст. 115; работающим по сов­местительству; с неполным рабочим време­нем, за исключением случаев, когда стороны договорились о неполной рабочей неделе с полными рабочими днями; при сменном ре­жиме работы; со сдельной оплатой труда.

Приведенный перечень требует пояснения.

1) К работникам, на которых распростра­няется ч. 2 ст. 115 ТК, относятся: несовершен­нолетние в возрасте от 14 до 18 лет, в том числе те, которые учатся в общеобразовательном или профессионально-техническом учебном заве­дении и работают в течение учебного года по трудовому договору в свободное от учебы вре­мя. Бывают случаи, когда 17-летний учится в вузе и совмещает учебу с работой по трудово­му договору. Между тем вуз в п. 2 ч. 2 ст. 115ТК не назван. Тем не менее и в таком случае ненормированный труд исключается, но в силу не п. 2, а п. 1 ч. 2 ст. 115. Таким образом, всем работникам, не достигшим 18 лет, ненорми­рованный рабочий день, используя медицин­скую терминологию, противопоказан, как и другим, названным в ч. 2 ст. 115 ТК; инвали­дам I и II групп; занятым в зоне эвакуации (в связи с повышенным радиоактивным загряз­нением территории), в том числе временно на­правленным или командированным в эти зоны (ст. 327 ТК).

Для работников, названных в ч. 2 ст. 115ТК, характерно, во-первых, сокращенное рабочее время на основании ст. 114 ТК, во-вторых, ог­раниченная законом максимальная продолжительность ежедневной работы. Эти особен­ности условий труда и предопределили невоз­можность применения ненормированного рабочего дня, предполагающего выполнение работы сверх нормального рабочего времени. В данном случае это означало бы работу сверх предела времени, установленного ст. 115 ТК.

Аналогичные законодательные ограниче­ния относятся к работникам, указанным в ч. 3 той же статьи: сокращенное рабочее время на основании ст. 113 и ч. 5 ст. 114 ТК, ограничен­ная продолжительность рабочего дня (смены) в соответствии с ч. 3 ст. 115 ТК. Однако они не упомянуты в п. 6 Порядка, что иначе, чем не­доразумением, не назовешь. Применение в этих условиях ненормированного рабочего дня неизбежно повлечет коллизию между переч­нем, разрешившим ненормированный рабо­чий день, и, следовательно, работу во внеуроч­ное время, и ч. 3 ст. 115 ТК, ограничившей про­должительность ежедневной работы. Это противоречие может быть разрешено на основании ч. 2 ст. 7 ТК только в пользу работников и зако­на. Таким образом, запрет ненормированного рабочего дня, по аналогии с п. 6 Порядка, дол­жен распространяться и на работников, заня­тых с вредными условиями труда, для которых установлено сокращенное рабочее время, а так­же на работников, имеющих особый характер ра6оты (ч. З ст.115ТК).

2) Недопустимость применения ненорми­рованного рабочего дня для лиц, работающих по совместительству, обусловлена прежде всего законодательным ограничением предель­ной продолжительности времени работы совместителя (ст. 345 ТК), а также соображения­ми охраны труда и здоровья.

3) Согласно п. 6 Порядка и редакции до 5 января 2001 г. лицам, занятым на работе не­полное рабочее время, ненормированный ра­бочий день запрещается независимо от способа уменьшения продолжительности рабо­чего времени: сокращения продолжительно­сти рабочих дней, их числа с течение рабочей недели либо сочетания того и другого.

Поскольку ненормированный рабочий день до внесения дополнения в Порядок от 5 января 2001 г. заменялся нормированным, ра­ботающие неполное рабочее время, как и другие работники, указанные в п. 6, утрачивали, естественно, право на дополнительный отпуск за ненормированный труд. Такую правовую по­зицию Конституционный Суд признал «не соответствующей в полной мере принципу со­циальной справедливости, нормам трудового законодательства» и решением от 22 сентября 2000 г. предложил Правительству исключить из п. 6 Порядка работников, занятых «на ра­боте неполную рабочую неделю, по полный рабочий день и вынужденных в отдельных случаях выполнять работу сверх нормальной про­должительности рабочего времени».

Правительство внесло соответствующие изменения в Порядок (о них сказано выше). В результате из числа работников, которым не устанавливается ненормированный рабо­чий день, исключены лица с неполной рабо­чей неделей, но с полными рабочими дня­ми. Им восстановлен дополнительный от­пуск за ненормированный труд, предостав­ляемый пропорционально отработанному в этих условиях времени.

Таким образом, «социальная справедли­вость» достигнута за счет расширения сферы применения ненормированного рабочего дня, который, как отмечалось, снижает гарантии, установленные ст. 112-114,119 и69ТК.

Ненормированный рабочий день несовме­стим по своей сути с любой разновидностью неполного рабочего времени, поскольку оно применяется только по соглашению между ра­ботником и нанимателем – они сами опреде­ляют продолжительность неполной рабочей недели, неполного рабочего дня, число рабо­чих дней в неделю. В такой ситуации привле­чение нанимателем работника к работе сверх обусловленной трудовым договором продолжительности рабочей недели, в том числе и при полных рабочих днях, означает односто­роннее изменение условия трудового догово­ра о продолжительности неполного рабочего времени, что противоречит принципу, закреп­ленному в ч. 4 ст. 19 ТК.

Кроме того, перечень работников с ненор­мированным рабочим днем рассчитан на пол­ную норму продолжительности рабочего вре­мени. При неполном рабочем времени этого условия нет. Внеурочная работа при неполном рабочем времени, включая неполную рабочую неделю с полными рабочими днями, лишает смысла неполное рабочее время и цели, ради которых стороны договорились о нем.

4) Сменный режим работы также исключа­ет ненормированный рабочий день, поскольку предполагает выполнение и течение суток на одном рабочем месте двумя и более работни­ками одной и той же трудовой функции. Вре­мени между сменами для внеурочной работы как условия для применения ненормирован­ного рабочего дня не остается.

5) Несовместим ненормированный рабо­чий день и со сдельной оплатой труда. В п. 6 Порядка имеются в виду служащие, посколь­ку рабочих-сдельщиков в перечнях вообще не должно быть. Сдельная же оплата возможна только при наличии норм труда (выработки и др.), а они рассчитаны на нормальную про­должительность рабочего времени.

Перечень категорий работников, установ­ленный п. 6 Порядка, изложен как исчерпы­вающий. Считаем, что с этим нельзя согла­ситься. Так, ненормированный рабочий день запрещен работникам, занятым в зонах эва­куации (ст. 327 ТК), но очевидно, что запрет должен распространяться и на работающих в зонах первоначального и последующего отселения (ст. 328 ТК), а также с правом на отселение (ст. 329 ТК).

 

КОМПЕНСАЦИЯ ЗА РАБОТУ С

НЕНОРМИРОВАННЫМ РАБОЧИМ ДНЕМ

 

За работу с ненормированным рабочим днем возможны в принципе следующие виды компен­саций: доплата, повышенный должностной оклад, дополнительный отпуск либо сочетание назван­ных вариантов. Действующее законодательство (ст. 158 ТК) предусматривает только дополнитель­ный отпуск за ненормированный рабочий день (далее — отпуск), за исключением водителей слу­жебных легковых автомобилей, которым, наряду с дополнительным отпуском полагается доплата в размере 25 % тарифной ставки.

Часть 1 ст. 158 ТК существенно изменила по сравнению со ст. 68 КЗоТ условия предоставления отпуска. Согласно п. 3 ст. 68 КЗоТ отпуск устанав­ливался за сам факт ненормированного рабочего дня, иначе говоря, за возможность внеурочной ра­боты. Если ее не было, отпуск все равно предостав­лялся. Эта позиция подтверждалась практикой.

Название ст. 158 ТК отразило прежнюю пра­вовую позицию: дополнительный отпуск за не­нормированный рабочий день. Но текст ч. 1 го­ворит о другом: об отпуске «за работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени». Буквальный смысл этой формулировки таков:

если есть внеурочная работа у лиц с ненормиро­ванным рабочим днем — есть право на отпуск, предусмотренный ст. 158 ТК; если нет работы сверх нормальной продолжительности рабочего времени — нет права на этот отпуск. Позиция, заложенная в ч. 1 ст. 158 ТК, ухудшила условия труда работников с ненормированным рабочим днем, правовая защищенность которых и так ниже остальных. Но дело не только в этом: пра­вило «отпуск только при условии наличия вне­урочной работы» практически сложно осуще­ствить по следующим причинам:

— Трудовой кодекс требует учета сверхурочных работ (ч. 4ст. 122 и ч. 5 ст. 133), но ничего не гово­рит об учете внеурочных работ. Это значит, что нет соответствующей обязанности нанимателя;

— ни Трудовой кодекс, ни другое законодатель­ство не устанавливают, сколько часов работы сверх нормы необходимо для приобретения права на данный отпуск;

— трудовой отпуск, в том числе рассматривае­мый, зачастую предоставляется авансом. Ко дню его предоставления внеурочных часов может не быть, но они могут появиться после отпуска до конца рабочего года. Поэтому наниматель обязан предоставить и данный отпуск, если он заплани­рован графиком отпусков или (и) предоставляет­ся по соглашению сторон;

— если переработки за рабочий год не окажет­ся, а отпуск предоставлен, ни удержать из зара­ботной платы за необоснованно использованный отпуск, ни зачесть выплату в счет отпуска за следующий рабочий год нельзя в силу ст. 107 ТК и законодательства о трудовых отпусках в целом.

Таким образом, проблемы могут возникнуть даже в отношении организации учета внеурочно­го времени, если попытаться ввести такой учет.

Полагаем, что новация в ч. 1 ст. 158 ТК может быть воспринята практикой лишь тогда, когда за­конодательно будет установлен порядок учета не­урочных часов.

Анализ ч. 1 ст. 158 ТК позволяет сделать следу­ющий вывод. Основанием права на дополнитель­ный отпуск за ненормированный рабочий день слу­жит сам факт ненормированного рабочего дня. Ра­бота же сверх нормальной продолжительности ра­бочего времени (неурочная работа) — это условие, а не основание предоставления рассматриваемого отпуска. Поскольку для выполнения этого условия пока не созданы правовые и организационные предпосылки, отпуск должен предоставляться не­посредственно за ненормированный рабочий день, который подтверждается включением должности (профессии) работника в перечень, утвержденный в установленном порядке (см. выше).

Трудовой кодекс определил лишь максимум продолжительности отпуска за ненормированный ра­бочий день — 14 календарных дней (ч. 1 ст. 158 ТК).

В ч. 2 ст. 158 ТК и принятых в соответствии с ней нормативных актах (см. ниже) введена раз­ная система нормирования продолжительности отпуска за ненормированный рабочий день для работников государственных и негосударствен­ных организаций.

В государственных организациях конкретная продолжительность дополнительного отпуска ра­ботников с ненормированным рабочим днем оп­ределяется локальными перечнями работников с ненормированным рабочим днем в соответствии с продолжительностью отпуска, предусмотренного одноименными централизованными перечнями.

Усложненная система нормирования продол­жительности дополнительных отпусков за ненор­мированный рабочий день косвенно вытекает из текста ч. 2 ст. 158 ТК. В этой части вторая фраза адресована негосударственным организациям, ко­торым разрешается применять локальное регули­рование продолжительности данных отпусков, но такое разрешение не дано непосредственно госу­дарственным организациям. Правомерен вывод о том, что для последних должно применяться го­сударственное нормирование продолжительнос­ти отпусков за ненормированный рабочий день в сочетании с локальным.

Дополнительный отпуск, установленный ст. 158 ТК, регулирует Порядок предоставления и сумми­рования трудовых отпусков. В ч. 2 п. 3 Порядка пре­дусмотрено, что если в перечне работников с не­нормированным рабочим днем (уточним: здесь, исходя из смысла п. 3, имеются в виду централизо­ванные перечни) отсутствует конкретная продол­жительность отпуска, она устанавливается в одно­именном локальном перечне работников органи­зации. Конкретной следует считать продолжитель­ность отпуска, если в централизованном перечне названы дни (8,11,14 и др.). И напротив, конкрет­ная продолжительность отсутствует, если говорит­ся: «не более», «не менее», «от и до».

Из ч. 2 п. 3 Порядка следует, что организации не имеют права менять продолжительность рас­сматриваемого отпуска, если она конкретно оп­ределена централизованным перечнем. Здесь допущена неточность. Действительно, минимум от­пуска, указанный в централизованном перечне, обязателен для государственных организаций, которым адресован этот перечень. Но у организа­ций есть право улучшать условия труда работни­ков по сравнению с законодательством (ч. 3 ст. 7 ТК), в том числе увеличивать продолжительность рассматриваемого дополнительного отпуска, но только за счет своей прибыли.

Общее отправное требование к правовому регу­лированию продолжительности отпусков за ненор­мированный рабочий день состоит в том, что они должны быть дифференцированы в зависимости от:

— категории (группы) работников — руководи­тели, их заместители, главные специалисты и их заместители; руководители функциональных и от­раслевых структурных подразделений и их замес­тители; специалисты, технические исполнители;

— круга и объема функциональных обязанно­стей (нагрузки), характера работы, меры ответ­ственности за ее выполнение; степени напряжен­ности и сложности труда;

— режима работы, возможности учета факти­чески отработанного времени, выполнения фун­кциональных обязанностей вне организации;

— других факторов, обусловливающих необхо­димость и потребность выполнять работы сверх нормальной продолжительности рабочего времени.

К сожалению, приведенные требования про­игнорированы практически во всех централизо­ванных и локальных перечнях.

К Порядку приложен Перечень категорий (групп) работников с ненормированным рабочим днем, в котором указаны диапазоны рассматри­ваемого отпуска (от 10 до 14,от 10 до 12, от 9 до 12, от 8 до 11, от 7 до 10, до 9, до 8 календарных дней). Этот Перечень рекомендован также негосудар­ственным организациям (ч. 2 п. 4 Порядка).

Рассмотрим реализацию этих требований на при­мере некоторых отраслевых и ведомственных переч­ней работников с ненормированным рабочим днем.

Перечень работников объединений, подчинен­ных Правительству, утвержденный постановлени­ем Министерства труда от 14 апреля 2000 г. № 58 «Об утверждении перечней работников с ненор­мированным рабочим днем объединений, подчи­ненных Правительству Республики Беларусь», со­стоит из самого постановления и трех приложе­ний к нему: приложения 1 и 2 включают катего­рии работников соответствующих объединений и железной дороги.

Оба перечня структурированы по категориям работников в зависимости от их должностного положения и подразделения, в котором они заня­ты, например руководители юридических лиц и их заместители; руководители функциональных и отраслевых структурных подразделений аппарата управления юридических лиц, внутрипроизвод­ственных структурных подразделений и т.д. В приложении 3 непосредственно определена продол­жительность отпуска.

Характерно, что приложение 3 имеет рекомен­дательный характер. Следовательно, в локальном перечне организаций может быть установлена конкретная продолжительность отпуска, выходя­щая за пределы рамок, предусмотренных в при­ложении 3, как в сторону уменьшения, так и в сто­рону увеличения отпуска. При этом если отпуск установлен в диапазоне «от и до» либо предусмот­рен только его максимум, отклонения от миниму­ма или максимума в локальных перечнях относят­ся на себестоимость производства.

Перечень работников с ненормированным ра­бочим днем в отрасли жилищно-коммунального хозяйства, утвержденный постановлением одно­именного Министерством 24 апреля 2000 г. № 2 и согласованный с Министерством труда, рас­пространяется на работников организаций дан­ной отрасли независимо от их ведомственной подчиненности.

Перечень включает руководителей (167 наиме­нований должностей); специалистов (64 наимено­вания); других служащих (19 наименований) и рабочих (водители служебного легкового автомо­биля). Для каждой должности определена конк­ретная продолжительность отпуска от 8 до 14 дней. Например, по должностям, названным в пп. 33, 39, 44, 46-60, продолжительность отпуска состав­ляет 12 дней; по 60 должностям — 11 дней.

Ясно, что «бездиапазонное» определение про­должительности отпуска в этом отраслевом переч­не, а также недостаточная его структуризация не оставляют места для локального регулирования продолжительности отпуска в коллективном до­говоре. В результате учитывается только название должности, а не факторы, обусловливающие по­требность в работе во внеурочное время.

Перечни должностей и профессий работников аппарата Государственного комитета по авиации Республики Беларусь и организаций гражданской авиации Республики Беларусь, которым установлен дополнительный отпуск за работу с ненормирован­ным рабочим днем, утвержден постановлением Го­сударственного комитета по авиации от 10 апреля 2000 г. № 3. К этому постановлению даны два при­ложения. В первом названы три должности (завхоз, старший инспектор и референт), которым установ­лены отпуска продолжительностью 7 календарных дней. Второе приложение содержит только перечень должностей работников, которым установлен не­нормированный рабочий день (110 наименований). В примечании к Перечню указывается, что переч­ни работников с ненормированным рабочим днем и продолжительность дополнительного отпуска ус­танавливаются организациями по согласованию с профсоюзным комитетом в пределах периодов, ука­занных в таблице категорий работников, и прила­гаются к коллективному договору организации.

Следует отметить, что в приведенном поста­новлении используются разные методы регулиро­вания дополнительного отпуска: в приложении 1 перечень работников и продолжительность отпус­ка установлены императивно — дополнения и изменения локальным регулированием здесь исключены. В приложении 2 допускается локальное регулирование. Следовательно, перечень этих работ­ников может быть изменен, но только в сторону его сокращения. Продолжительность же отпуска