В обществе, где функции власти не обсуждаются, первостепенная функция права состоит в том, чтобы помогать поддерживать превосходство силы и иерархии, установленной на основе системы властных [с.368] отношений, и предоставлять этой системе почтение и святость, даруемые законом. Международное обычное право достигает эти цели различными путями.
Независимость государств – один из основополагающих принципов международного обычного права. Если суверенитет государств не ограничивается принципами международного обычного права, члены международного общества – суверенные государства ограждены от вмешательства в свои внутренние дела по какому-либо поводу. В принципе такие вопросы, как вооружение, доступ к сырьевым ресурсам и рынкам, миграция, принадлежат к упомянутой сфере, и именно благодаря их решению происходят изменения в международной структуре независимых государств. Из-за отсутствия верховного органа международной власти участие государства в международных конгрессах или конференциях полностью зависит от его собственной воли. Напротив, при отсутствии единомыслия требуется согласие всех государств по какому-либо решению, достигнутому на пленуме подобных международных собраний. Наконец, любое трехстороннее урегулирование спора на основе международного права или принципа справедливости зависит от согласия всех вовлеченных в спор государств.
В обществе, настолько динамичном, как международное, подобное положение дел возможно только в одной ситуации: когда государства желают достичь компромисса и добровольно соглашаются на уступки, которые, если следовать принципам справедливости и правосудия, ожидаются от них. Если государства отказываются поступать таким образом, то они должны либо оставлять все, как есть, либо разрешать применение имеющихся в распоряжении альтернативных моделей, т.е. посредством одностороннего давления, крайним выражением которого является война.
При построении международного обычного права на основе принципа суверенитета государства сохраняют за собой право свободного выбора между войной и миром. Действительно, при наличии в распоряжении государств таких принудительных средств, как война, международное обычное право позволяет государствам постепенно увеличивать давление друг на друга… Для войны, наделенной особым статусом и некими, хотя и нечетко определенными, правилами, в соответствии с которыми она должна проводиться, международный закон является не чем иным, как дальнейшим шагом. Если война заканчивается debellatio 2 одного из противников, то проигравший теряет свою юридическую самостоятельность. Победитель может присоединить к себе [с.369] территорию побежденного государства, расценивая ее как territorium nullius 3, или создать нового субъекта международного права на территории своего бывшего врага.
Если побежденное государство сохраняет за собой юридическую самостоятельность, то в этом случае обычный путь для завершения войны – подписание мирного договора. Если мирный договор не подписан, победитель может воспользоваться ситуацией для увеличения своей военной мощи и дальнейшего продолжения войны вплоть до debellatio или для того, чтобы неограниченное время оккупировать территорию врага. Подобные усилия могут быть сохранены, если побежденного удается склонить к принятию ограниченных форм контроля, которые служили бы целям поддержания превосходства победителя. В этом случае соглашение основывается только на явной силе. Подпись побежденного и консенсусный характер обязательств наделяют мирный договор силой закона. Как в любой сложившейся системе национального права, добровольное согласие партнеров при подписании договоров есть условие законности, так и в международном праве реальная физическая угроза или принуждение полномочных представителей, ответственных за подписание или ратификацию договора, делают договор недействительным.
Мирные договоры не ограничиваются решениями проблем между бывшими противниками, особенно в случае подписания многосторонних мирных договоров, когда баланс сил, обусловленный ходом предшествующей войны, строится на консенсусной основе. Другой вид политических договоров, например договоры о заключении союзов, поручительстве и нейтралитете, может юридически оформить основные стратегии внешней политики, которые выбираются главными силами.
Но это не единственная причина для заключения подобных соглашений между правительствами в рамки формальных договоров. Государственные деятели осознают, что, как правило, они могут ожидать соблюдения таких соглашений, только при условии, что содержание договора учитывает насущные интересы всех его участников. По мысли Бисмарка, участники договоров должны верить друг другу в том, что, когда возникнет необходимость, вопрос будет правильно оценен и решен другой стороной.
Каким образом подобное согласие закрепляется в юридической форме? Даже если правительства не были незаконным насильственным путем привлечены к подписанию «клочка бумаги», политически важным является то обстоятельство, отказывается ли государство официально [с.370] от торжественно взятых на себя обязательств. В общественном мнении зачастую выигрывает тот участник договора, который полагался на обещание, данное нарушителем договора. И наоборот, правительство, прервавшее действие договора, занимает оборонительную позицию как в своей стране, так и по отношению ко всему миру.
Для того чтобы избежать этих неприятностей или смягчить их, международное право предлагает ряд механизмов. На уровне самостоятельной интерпретации принципов международного права каждым суверенным государством, все принципы самосохранения, самообороны и clausula rebus sic stantibus 4 являются любимыми уловками государств в политических играх.
Существует глубокое законное убеждение в том, что договор не охватывает те ситуации, о которых во время его заключения не упомянул ни один из участников. Так, в странах, где деньги теряют свою ценность, национальный суд справедливо считает, что инфляция изменяет суть контрактов и нельзя заставить выполнять этот контракт только ради того, чтобы его участник получил ворох обесцененной бумаги. Однако это все различия между ситуацией, когда независимый суд рассматривает заявления заинтересованных сторон с тем, чтобы объявить договор недействительным или изменить его в соответствии с новыми условиями и позициями международного обычного права. В отсутствие согласия каждое государство принимает решение исходя из собственных интересов. Таким образом, утверждение противостоит утверждению, а в результате возникает вопрос для общественности внутри страны и за рубежом о том, признавать ли различные частные односторонние действия в качестве нарушения договора или их можно считать справедливыми? Меры, предпринятые Россией в 1871 г. и касающиеся пунктов о Черном море договора 1856 г.; меры, осуществленные Австро-Венгрией в 1908 г., относительно присоединения Боснии-Герцеговины, денонсация Локарнского соглашения и Пакта о ненападении с Польшей «третьим рейхом» относятся к этой категории.
Другая сфера, в которой международное право применялось как чистый закон силы, – империалистическая и колониальная экспансия западных народов. Если территории, на которые обращались алчные взгляды, были заселены племенами, не попадающими в поле зрения международного права, то эти земли рассматривались как territorium nullius. Например, королева Элизабет в 1578 г. предоставила сэру Гемфри Гилберту право на «заселение и владение по его выбору всеми отдаленными и варварскими землями, которые еще не находятся во владении [с.371] какого-либо христианского принца». Даже в тех случаях, когда статус неевропейских племен или наций был признан международным правом, договоры о передаче прав приводили к подобному результату. Если местные вожди и князья не желали уходить со своей территории, война, завоевание и следовавшие за ними уступки достигали этого результата.
В ситуации, когда применение силовых средств считалось излишним, господство достигалось «мирным» путем на основе прямого согласия тех, у кого были соответствующие полномочия. При международном и колониальном протекторатах на этих землях использовались удобные правовые модели. В других случаях формально уважался суверенитет государств, например африканских, азиатских. Однако судьба этих государств решалась, когда их правители подписывали договоры, по которым третьи государства соглашались принять часть страны типа Эфиопии или Персии в сферу своего исключительного влияния.
Международное обычное право не только применялось для поддержания господства с помощью силы и реализации практически любой международной стратегии и тактики международной политики. Оно помогает сохранять на ключевых позициях в международном сообществе крупнейшие суверенные государства. При этом существующие субъекты международного права оставляют за собой право решать, кому, какому государству предоставлять статус независимого субъекта. Кроме того, предпринимались практические попытки сделать сами суверенные государства субъектами международного права. Однако названные дополнительные функции вряд ли сильно меняют основное поле деятельности международного обычного права как легальной системы, которая широко используется крупнейшими мировыми державами.
В той степени, в какой международное обычное право есть право применения силы, [с.372] оно лишь выполняет функции экстремального общественного закона… не ограничивая серьезно свободу действия своих субъектов. Представленное выше описание международного закона силы можно считать, вполне корректным анализом функций, которые международное право выполняло в «старые дурные дни» до 1914 г. Однако такие ли функции выполняло международное право в «новые смелые времена» периодов после 1919 и 1945 гг. Адекватный ответ на этот вопрос может быть получен только в контексте анализа систем политической власти.