Значение гармонизации для свободы перемещения компаний





Изложенные выше правила Третьей и Шестой директив показывают, что они в целом удачно справились с поставленной задачей - защитой акционеров и кредиторов при слияниях и разделениях акционерных обществ. Защита эта была во многих государствах улучшена благодаря введению независимой экспертной оценки плана слияния (разделения).

Гармонизация удалась, но была ли она нужна? Было ли принятие обеих директив "необходимо" в смысле п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора? В принципе достаточно рассмотреть вопрос о необходимости Директивы о слияниях, поскольку Директива о разделениях явилась лишь ее следствием.

Литература обходит вопрос о необходимости гармонизации норм о национальных слияниях молчанием. В лучшем случае указывается, что Третья директива "как обычно" координирует национальные правила в соответствии с п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора*(379). Если же проанализировать связь между свободой перемещения компаний и национальными слияниями, то неизбежен следующий вывод. Гармонизация норм о национальных слияниях не создает предпосылок для свободы перемещения компаний и не способствует ее реализации. Если компания, созданная в государстве А, перемещается в государство Б, то акционерам и кредиторам в государстве Б достаточно безразлично, как государство А регулирует слияния компаний. Это не безразлично только в одном случае, а именно когда данная компания принимает решение о слиянии с другой, созданной в государстве А, компанией. В этом случае слияние регулируется правом государства А, и если это право недостаточно защищает интересы акционеров и кредиторов при слиянии, то могут быть нарушены в том числе интересы акционеров и кредиторов в государстве Б. На этом связь со свободой перемещения компаний заканчивается.

Следовало ли для достижения такого скромного результата гармонизировать национальные нормы о слияниях? Представляется, что не следовало. В противном случае, т.е. если мы будем исходить из того, что свобода перемещения требует, чтобы акционеры и кредиторы в государстве Б были ограждены от любого соприкосновения с правом государства А, мы придем к выводу, что необходима унификация всего корпоративного, и не только корпоративного, права. Совершенно другая ситуация складывается, например, в случае с минимальным капиталом. Гармонизация правил о капитале является необходимой предпосылкой для введения свободы перемещения компаний, поскольку национальные различия напрямую приводят к нарушению прав участников и кредиторов компании. Можно сказать и по-другому: какое государство, предписывающее компаниям иметь минимальный уставный капитал, захочет терпеть у себя иностранную компанию "без капитала"? По сравнению с этим правила о национальных слияниях не настолько важны, чтобы стать препятствием для признания и деятельности иностранной компании.

Следует подчеркнуть, что принятие Директивы о слияниях изначально обосновывалось не необходимостью создать предпосылки для свободного перемещения компаний, а желанием создать базу для международного соглашения об интернациональных слияниях. Естественно, это не способно обосновать гармонизацию национального права в соответствии с п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора. Сближение национального корпоративного права не должно ориентироваться на иные положения Договора, нежели ст. 44, и никакие, пусть даже самые необходимые, международные соглашения не могут служить в данном случае оправданием. В противном случае, как отмечал уже задолго до принятия Директивы о слияниях Буххольц, гармонизация не будет иметь под собой реальной основы*(380). Подводя итог: принятие Третьей и Шестой директив ЕС не было необходимо для реализации свободы перемещения компаний.

_ 5. Финансовая отчетность компаний

Уже Первая директива установила, что хозяйственные общества обязаны публиковать свой баланс и счет прибылей и убытков. Это правило было направлено на то, чтобы предоставить третьим лицам достоверную информацию о состоянии дел общества. Данная задача осложнялась, однако, тем, что правила составления документов финансовой отчетности и вследствие этого сами эти документы в государствах-участниках существенно отличались друг от друга. Директивы об отчетности компаний должны были решить эту проблему. При этом преследовались две цели: защита интересов кредиторов и вкладчиков, с одной стороны, а с другой - создание равных условий для конкурирующих друг с другом компаний, устранение ограничений, коренящихся в национальном праве и отрицательно влияющих на конкуренцию на Общем рынке*(381).

Всего в данной сфере было принято три директивы: Директива о годовой отчетности (Четвертая директива)*(382), Директива о консолидированной отчетности (Седьмая директива), посвященная отчетности групп компаний*(383), и Директива об аудиторах (Восьмая директива)*(384). Директива о годовой отчетности координирует национальные нормы о годовой финансовой отчетности и распространяется на хозяйственные общества (АО, ООО, коммандитное товарищество на акциях), а также на такое атипичное товарищество, как немецкое GmbH&Co. KG*(385). В данной работе представляется возможным ограничиться рассмотрением только этой директивы, представляющей особый интерес с точки зрения сближения правовых систем, поскольку в ней была предпринята попытка найти компромисс между немецкой системой "осторожного" бухучета и английской системой "true and fair view".

Немецкая система учета строится на так называемом "принципе осторожности" (см. п. 4 абз. 1 _ 252 ГТУ), согласно которому при составлении бухгалтерского баланса можно представлять дела компании хуже, чем они есть на самом деле, но ни в коем случае не лучше, поскольку завышенная оценка может создать у кредиторов неправильное представление о состоянии дел компании и привести к нарушению их интересов. Иными словами: "...оценивать следует скорее невыгодно, чем выгодно"*(386). В соответствии с этим при составлении баланса должны соблюдаться следующие основные правила:

1) прибыль отражается в балансе только тогда, когда она реально получена или "реализована" (принцип реализации). Ожидаемую прибыль в балансе отражать нельзя, поскольку нет гарантий, что она будет реально получена и поэтому предприниматель не должен на нее полагаться*(387);

2) ожидаемые убытки, наоборот, отражаются в балансе уже с того момента, когда их можно предвидеть. Не разрешается дожидаться момента, когда они действительно наступят;

3) имущество отражается в балансе по стоимости производства или приобретения, даже если его стоимость впоследствии выросла. Увеличение стоимости имущества отражается только тогда, когда имущество реализовано. Напротив, уменьшение стоимости имущества сразу же отражается в балансе, до того как соответствующее имущество будет реализовано;

4) при оценке долгов также необходимо оценивать "скорее невыгодно, чем выгодно", поэтому из всех возможных показателей должны выбираться наиболее высокие.

Данные правила становятся понятны, если учесть, что в немецком праве баланс служит для определения размера прибыли, которая может быть распределена среди участников компании. Поэтому данные бухгалтерского баланса дают информацию не о реальном приросте имущества, а о приросте имущества, который может быть распределен между участниками в качестве прибыли. При этом немецкое право исходит из того, что кредиторы компании заинтересованы в сохранении ее имущества, а не в том, чтобы это имущество переходило к ее участникам. По этой причине "...закон разрешает и поощряет завышенную оценку рисков и заниженную оценку благоприятных возможностей, чтобы уменьшить подлежащую распределению прибыль и увеличить размер имущества компании"*(388).

В английском праве бухгалтерский баланс компании и счет прибылей и убытков должны давать "правдивое и справедливое представление" ("shall give a true and fair view") о положении дел компании и о ее прибылях и убытках в конце финансового года (ст. 226 (2) Закона о компаниях). Точно значение "true and fair view" ни в законе, ни в судебной практике не определено. Английская литература, пытаясь дать определение данному термину, также сталкивается с затруднениями*(389). Часть литературы на континенте поэтому с неприятием отнеслась к принципу "true and fair view", сочтя его слишком расплывчатым, чтобы быть главным принципом законодательства об отчетности компаний*(390). Тем не менее, несмотря на всю свою неопределенность, этот принцип не лишен содержания: в соответствии с ним отчетность компании должна отражать ее дела так, как они есть на самом деле - не лучше и не хуже*(391). В частности, не должно быть асимметрии между ожидаемой прибылью и потенциальными убытками, как при применении принципа осторожности. В остальном же компания имеет определенную свободу решать, какие данные лучше отражают ее реальное положение дел.

Содержание "true and fair view" легче продемонстрировать на конкретных примерах, сравнивая его с принципом осторожности. В качестве первого примера рассмотрим отчетность компании, осуществляющей какие-либо долгосрочные работы (например, по договору строительного подряда), когда деятельность компании выходит за рамки одного финансового года. Если строго применять принцип осторожности, то до передачи готового объекта работ заказчику подрядчик в течение всего времени работы не может указывать никакой прибыли, а лишь свои издержки (запрет указания ожидаемой прибыли). Та прибыль, которая на самом деле создавалась многие годы, указывалась бы лишь в том году, в котором состоялась передача готового объекта заказчику. Создавалась бы ложная картина: бухгалтерская отчетность представляла бы дела компании так, как будто компания в течение нескольких лет терпела убытки, а затем ее финансовое положение резко улучшилось. Применение "true and fair view" позволяет избежать этого, поскольку в соответствии с этим принципом в каждом году, в котором ведется строительство, указывается приходящаяся на этот год часть прибыли. Следует отметить, что в подобных случаях и германское право предусматривает возможность отступления от принципа осторожности (абз. 2 _ 252 ГТУ)*(392).

Другой пример касается компании, которая со значительными затратами разработала собственный программный продукт. Эти затраты смогут окупиться только в течение нескольких последующих лет. Если руководствоваться принципом осторожности, то компания должна указать убытки, поскольку названный принцип запрещает заносить в актив баланса созданные собственными силами нематериальные ценности. Если применять принцип "true and fair view", то следует указывать и прибыль*(393).

В качестве резюме остается отметить, что применение "true and fair view" позволяет добиться более "правдивых" показателей баланса, чем применение принципа осторожности. Принцип "true and fair view" требует учитывать как неблагоприятные, так и благоприятные факторы, характеризующие положение компании, благодаря чему распределение прибылей и убытков по отчетным периодам отражает экономическую действительность. Принцип осторожности намеренно занижает показатели баланса в отдельном отчетном периоде, что неизбежно приводит к завышенным показателям в последующих периодах. В результате может получиться неправильная картина состояния дел компании.

Из-за конфликта между немецким принципом осторожности и английским "true and fair view" принятие Четвертой директивы представляло собой тяжелый и долгий процесс. Найденный на европейском уровне компромисс выразился в том, что в Директиве нашлось место обоим принципам. Принцип осторожности был закреплен в разделе "Правила оценки". Пункт "с" ст. 31 Директивы устанавливает, что при оценке позиций баланса "в любом случае должен соблюдаться принцип осторожности". В последующих статьях содержатся соответствующие правила указания в балансе прибыли, убытков и уменьшения стоимости имущества. Согласно ст. 32 оценка имущества по цене приобретения или изготовления является общим принципом оценки, который раскрывается в ст. 34-42 Директивы. Тем не менее, значение ст. 32 практически сводится на нет в результате того, что государства-участники могут отступать от нее и использовать другие способы оценки, перечисленные в ст. 33, в том числе и оценку имущества по его актуальной рыночной стоимости. Как показывает проведенное Ниусом исследование, государства-участники очень активно воспользовались предоставленным им правом, поэтому правила об оценке позиций баланса, несмотря на гармонизацию, остались очень неоднородными*(394).

Признав принцип осторожности основополагающим принципом оценки, директива одновременно в качестве общей нормы в разделе "Общие положения" установила, что годовая отчетность должна отражать соответствующую реальности картину имущественного и финансового положения компании и ее доходов (абз. 2 ст. 2). Данное положение корреспондирует английскому принципу "true and fair view".

Директива не просто поместила "true and fair view" в раздел "Общие положения", но и закрепила его приоритет над другими правилами Директивы, от которых можно отклоняться, если это необходимо для отражения реального положения дел (абз. 5 ст. 2). В этом Директива также следует английскому Закону о компаниях, закрепляющего за "true and fair view" статус верховенствующего принципа (overriding principle). Насколько такое правило было необходимо на европейском уровне, вопрос спорный. В английском праве оно обязано своим существованием правовой традиции, в соответствии с которой законы должны толковаться ограничительно, не выходя за их буквальный смысл. Данная традиция связана с той ролью, которую исторически играли в Англии принимаемые парламентом законы*(395). Ее практическим следствием явилось то, что для обеспечения отдельной правовой норме верховенства перед другими законодателю приходится прямо закреплять возможность отступления от последних.

В континентальном праве правило об ограничительном толковании законов отсутствует. Это объясняется тем, что законы здесь традиционно играли более значительную роль, чем в Англии. Вследствие этого важнейшей задачей толкования является установление истинной воли законодателя: законы толкуются не ограничительно, а в соответствии со смыслом, вложенным в них законодателем. Благодаря этому приоритет одной нормы закона над другими может обеспечиваться посредством соответствующего толкования, и не возникает нужды в правовых конструкциях, к которым прибегает английский законодатель ради обеспечения верховенства "true and fair view".

Если теперь обратиться к праву ЕС и толкованию этого права Европейским судом, то мы придем к выводу, что в своей практике Суд опирается на континентальную традицию толкования. Он толкует европейское право в соответствии со смыслом, который вкладывает в это право европейский законодатель. Например, основания ничтожности в ст. 11 Первой директивы были истолкованы узко, поскольку такое толкование отвечало, по мнению Суда, целям директивы. Другим примером может служить разработанный Судом принцип толкования национального права в свете европейских директив, допускающий очень широкое толкование национального права для того, чтобы добиться соответствия между этим правом и директивами. Учитывая это, переход в Четвертой директиве к законодательной технике, характерной для английского права, представляется не до конца продуманным. Приоритет "true and fair view" в европейском праве мог бы обеспечиваться посредством толкования, так что в правиле абз. 5 ст. 2 в принципе не было необходимости.

Толкованию Четвертая директива подверглась в деле "Tomberger"*(396).

Немецкое общество с ограниченной ответственностью (GmbH) являлось единственным участником двух других GmbH. Годовые балансы обоих дочерних обществ за 1989 г. были утверждены собраниями участников 29 июня 1990 г. Из этих балансов следовало, что прибыль обществ за 1989 г. подлежит перечислению материнской компании. Одновременно на собраниях было принято решение о распределении прибыли, т.е. о выплате ее материнскому обществу. Годовой баланс материнской компании за 1989 г. был утвержден только 19 октября 1990 г., т.е. спустя три месяца после того, как состоялось решение о перечислении прибыли. В активе материнская компания указала перечисленную ей прибыль своих дочерних обществ за 1988 г., а причитающуюся ей прибыль за 1989 г. не указала.

Возник вопрос о том, следовало ли материнской компании указать эту прибыль в своем балансе, или же это противоречит пп. "аа" п. "с" ст. 31 Четвертой директивы, запрещающему указывать в балансе прибыль, не реализованную на момент окончания финансового года?

Проблема состоит в том, что для материнской компании прибыль дочерней, строго говоря, становится реализованной лишь с момента возникновения права требовать от дочернего общества перечисления этой прибыли. Этим правом материнское общество не обладает до принятия дочерним обществом решения о перечислении прибыли. На момент окончания финансового года (31 декабря 1989 г.) балансы дочерних обществ еще не были утверждены и решение о перечислении прибыли материнскому обществу еще не состоялось. Учитывая это, для материнской компании прибыль дочерних обществ за 1989 г. является в 1989 г. не реализованной, а только ожидаемой прибылью, указывать которую в балансе за тот же год нельзя. С другой стороны, Верховный суд ФРГ в своей практике признавал, что материнская компания может, а в некоторых случаях даже обязана указывать прибыль дочерней в балансе за тот же финансовый год. По мнению этого суда, предпосылки для этого имелись и в деле "Tomberger": во-первых, материнская компания обладала в дочерних 100-процентным участием и имела возможность их контролировать; во-вторых, в соответствии с национальным правом материнское и дочерние общества представляли собой концерн; в-третьих, финансовый год всех обществ совпадал; в-четвертых, утверждение балансов дочерних обществ и решение о перечислении прибыли материнскому состоялось до окончания проверки баланса материнского общества.

В своем решении Европейский суд признал, что указание материнским обществом прибыли дочернего в своем балансе в том же финансовом году не противоречит пп. "аа" п. "с" ст. 31 Четвертой директивы*(397). Тем не менее, решение оставило много неясностей из-за его более чем лаконичной аргументации*(398). Во-первых, Суд строго связал свое решение со всеми фактическими обстоятельствами дела, перечисленными в предыдущем абзаце, в том числе со 100-процентным участием материнского общества. Поэтому если материнскому обществу принадлежат 95% в дочернем, то формула "Tomberger" применяться уже не может. Во-вторых, непонятно, опирается ли решение на абз. 5 ст. 2 Директивы, согласно которому пп. "аа" п. "с" ст. 31, вступающий в данном случае в противоречие с принципом "true and fair view", не подлежит применению, или же Суд занял промежуточную позицию, в соответствии с которой прибыль дочернего общества для материнского общества является "реализованной" прибылью*(399).

Казалось бы, Суду было бы достаточно просто обосновать свое решение ссылкой на "true and fair view". Он мог бы указать, что, учитывая обстоятельства дела, неуказание в балансе материнского общества прибыли дочерних хотя и соответствует пп. "аа" п. "с" ст. 31 Директивы, но не отражает реального положения дел. По этой причине материнское общество должно было отступить от требований пп. "аа" п. "с" ст. 31, как этого требует абз. 5 ст. 2 Директивы, и указать прибыль дочерних обществ в своем балансе за 1989 г. Однако Европейский суд избегает высказываться так ясно. Вначале он, правда, признает, что соблюдение принципа правдивости баланса является главной целью Директивы, однако сразу же оговаривается, что применение этого принципа должно, по мере возможности, ориентироваться на содержащиеся в ст. 31 общие принципы*(400). Затем Суд указывает, что поскольку баланс дочернего общества сам отвечает принципу правдивости, то и указание прибыли дочернего общества материнским обществом в балансе за тот же финансовый год не противоречит пп. "аа" п. "с" ст. 31 Директивы*(401). Вот вкратце и вся аргументация. Создается впечатление, что Суд старательно обходит имеющийся в деле конфликт между принципом осторожности и "true and fair view", не решаясь открыто применить абз. 5 ст. 2. Возможно, это свидетельствует о том, что эта норма, не вписывающаяся в континентальный стиль толкования законов, не прижилась в склонной к компромиссам и сглаживанию противоречий практике Суда. Во всяком случае надежды, что в случае, когда два принципа будет невозможно примирить, Европейский суд "применит абз. 5 ст. 2 и тем самым обеспечит верховенство принципу правдивости"*(402), пока не воплотились на практике.

Однако каким бы спорным ни было обоснование решения "Tomberger", результат, к которому пришел Европейский суд, можно расценить как фактическое признание верховенства "true and fair view"*(403). Даже промежуточная позиция, которая учитывает зависимое положение дочернего общества и рассматривает его прибыль как "реализованную" прибыль материнского, является отступлением от принципа осторожности и шагом в сторону "true and fair view", поскольку согласно принципу осторожности эта прибыль не считается реализованной до утверждения баланса дочернего общества и принятия решения о перечислении прибыли материнскому.





Читайте также:
Пример художественного стиля речи: Жанры публицистического стиля имеют такие типы...
Основные понятия ботаника 5-6 класс: Экологические факторы делятся на 3 группы...
Своеобразие родной литературы: Толстой Л.Н. «Два товарища». Приёмы создания характеров и ситуаций...
История государства Древнего Египта: Одним из основных аспектов изучения истории государств и права этих стран является...

Рекомендуемые страницы:


Поиск по сайту

©2015-2020 poisk-ru.ru
Все права принадлежать их авторам. Данный сайт не претендует на авторства, а предоставляет бесплатное использование.
Дата создания страницы: 2016-02-12 Нарушение авторских прав и Нарушение персональных данных


Поиск по сайту:

Обратная связь
0.031 с.