Германия, в отличие от остальных государств-участников, не перенесла положения абз. 5 ст. 2 Директивы в свое национальное право. По мнению германского законодателя, в этом не было необходимости, поскольку "...согласно общим принципам германского права, применение норм закона в каждом случае должно осуществляться, сообразуясь со смыслом и целью, вкладываемыми в эти нормы законодателем"*(404). Тем самым Германия осталась верна континентальной правовой традиции. Представляется, что такое решение не противоречит Директиве, если приоритет принципа "true and fair view" обеспечивается другими способами, в частности соответствующим толкованием закона. В принципе, как мы уже видели, в континентальном праве толкование позволяет добиться того же результата, который в английском праве достигается посредством overriding principle*(405). Необходимо поэтому обратиться к толкованию гармонизированного права в Германии.
Отказ германского законодателя перенести правило абз. 5 ст. 2 Четвертой директивы в национальное право повлиял на применение и толкование гармонизированного права. Решение законодателя было интерпретировано в том смысле, что германское право отторгло "инородное тело", каким является "true and fair view"*(406). Доктрина и практика стали придерживаться теории "приложения к балансу". В соответствии с данной теорией составлять баланс по-прежнему следует, руководствуясь принципом осторожности. Если составленные таким образом документы не отражают "реального положения дел", то это корректируется в приложении к балансу. Принцип правдивости переносится, таким образом, из баланса в приложение*(407). Обоснование эта теория находит в том, что в соответствии с Четвертой директивой баланс, счет прибылей и убытков и приложение к балансу составляют единое целое. Поэтому любой из названных документов может использоваться для отражения реального положения дел и возможно "разделение ролей", когда баланс составляется в соответствии с принципом осторожности, а приложение - в соответствии с принципом правдивости*(408).
При этом, однако, не учитывается, что Директива требует отражения реального положения дел именно в балансе, а не в приложении, и вовсе не случайно. Если принцип "true and fair view" не будет влиять на цифры в балансе, а будет сведен к простой информации в приложении, как этого требует немецкая теория, то возникают следующие проблемы. Во-первых, составленные в соответствии с теорией приложения документы финансовой отчетности сложнее понять гражданам других государств Сообщества. "Словесные описания сложнее перевести, чем цифры в балансе и счете прибылей и убытков. Цифры - это стандартные международные знаки, на словах этого сказать нельзя"*(409). Во-вторых, бухгалтерский баланс, составленный по принципу осторожности, будет неизбежно отличаться от баланса, составленного в соответствии с "true and fair view". Сравнимость и равноценность балансов была бы поставлена под вопрос*(410).
Свое обоснование теория приложения находит в абз. 2 _ 264 ГТУ, который устанавливает, что если годовой баланс "в силу особых обстоятельств" не отражает реального положения дел, то в приложении необходимо указать дополнительные сведения. Здесь необходимо сделать два замечания. Во-первых, согласно теории приложения общим правилом является то, что баланс не отражает реального положения дел, поэтому эта теория идет дальше, чем абз. 2 _ 264 ГТУ, рассматривающий такую ситуацию как исключение ("в силу особых обстоятельств"). Во-вторых, сам абз. 2 _ 264 ГТУ представляет собой некорректную трансформацию директивы, поскольку допускает, что могут иметь место случаи, когда баланс не отражает реального положения дел, что в условиях верховенства "true and fair view" исключено*(411).
В результате остается признать, что толкование гармонизированного права в Германии не отвечает требованиям Четвертой директивы ЕС, поскольку при составлении баланса главенствующая роль по-прежнему принадлежит принципу осторожности, а не принципу правдивости, как этого требует Директива. Вопреки распространенной в Германии теории приложения, реальное положение дел компании должен отражать баланс и счет прибылей и убытков, а не приложение к балансу*(412).
Отказ от принципа осторожности и переход к принципу "true and fair view" для Германии, однако, сопряжен с трудностями. Они вытекают из того, что в германском праве, в отличие от права США или Великобритании, баланс компании имеет не просто информационную функцию, а служит для определения прибыли, которая может быть распределена между участниками. Поэтому применение принципа осторожности вполне оправданно: он обеспечивает, что между участниками компании будет распределяться лишь реально полученная обществом прибыль и выплаты участникам не приведут к тому, что капитал компании станет меньше минимального. Таким образом, принцип осторожности в Германии направлен на сохранение капитала компании. Отказ от данного принципа возможен либо при условии одновременного отказа от твердого капитала, как это предлагает Кюблер*(413), либо при условии, что для определения подлежащей распределению прибыли будет использоваться не бухгалтерский баланс, а какой-либо иной документ. Подобным образом решается эта проблема в Англии, где в результате трансформации Второй директивы для public company был введен твердый капитал, но, несмотря на это, "true and fair view" остался главным принципом составления финансовой отчетности. Баланс при этом не имеет непосредственного значения для выплаты дивидендов, их размер определяется "реализованной прибылью" ("realised profits", ст. 263 (3) Закона о компаниях), при подсчете которой используются методы, близкие к принципу осторожности*(414). В немецкой литературе подобный вариант был предложен Шеном*(415). Данный вариант представляется более предпочтительным. Отмена твердого капитала ради обеспечения "true and fair view" являлась бы "пальбой из пушек по воробьям" (не говоря о том, что такое решение противоречило бы Второй директиве ЕС). Вопрос об отмене или сохранении твердого капитала может и должен решаться на уровне ЕС, а не отдельного государства-участника, и не в рамках дискуссии о трансформации Четвертой директивы. Решение, предложенное Шеном, позволяет сохранить систему твердого капитала, одновременно обеспечив столь важную для международных вкладчиков и инвестров информационную функцию баланса.
Значение гармонизации
Гармонизация норм о финансовой отчетности была направлена на то, чтобы обеспечить третьим лицам достоверную информацию о состоянии дел компании. В этом смысле она защищает интересы кредиторов. Кредитор, имеющий дело с иностранной компанией, способен лучше оценить ее финансовое положение, если отчетность во всех странах ЕС составляется по сходным правилам. Это, однако, еще не делает директиву "необходимой" в смысле п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора о ЕС. "Необходимость" предполагает, что отсутствие гармонизации в условиях свободного перемещения компании неизбежно приведет к нарушению интересов участников компании или третьих лиц. Возникают, однако, сомнения, что различие правил о финансовой отчетности способно привести к подобным нарушениям. Финансовая отчетность не является в чистом виде инструментом для защиты третьих лиц, каким является, например, публикация информации о компании или минимальный капитал. Негармонизированность правил о финансовой отчетности не является препятствием для свободного перемещения компаний, поскольку интересы третьих лиц могут защищаться иными корпоративно-правовыми способами. Учитывая это, гармонизация норм о финансовой отчетности не является "необходимой" для реализации свободы перемещения.
Другое дело, что гармонизация в данной сфере способна положительно повлиять на функционирование Общего рынка. Схожие нормы о финансовой отчетности ставят компании всех государств-участников ЕС в равные условия, и наоборот, более строгие требования к публикации и содержанию документов финансовой отчетности в одной стране подрывают конкурентоспособность ее компаний по сравнению с компаниями других стран ЕС*(416). Однако гармонизация в таком случае должна была осуществляться на основании ст. 94 (ранее ст. 100) Договора.
Что касается содержания правил Директивы, то приоритет принципа "true and fair view" следует оценить положительно, поскольку это делает финансовую отчетность более достоверным источником информации, нежели при применении принципа осторожности, и приближает ее к международным стандартам. В остальном же Директива заслуживает сдержанной оценки из-за ее в высшей степени компромиссного характера. Компромиссность Директивы проявляется в том, что она в более чем сорока случаях наделяет государства-участники правом отклоняться от ее предписаний или выбирать между несколькими предложенными ею решениями; в более чем тридцати случаев подобное право предоставлено непосредственно компаниям*(417). Такие права были широко использованы государствами-участниками при трансформации Четвертой директивы с целью свести к минимуму вторжение в свое национальное право. В результе удалось добиться лишь "видимости" гармонизации: реального сближения различных национальных систем финансовой отчетности не произошло*(418).
В связи с интернационализацией правил о финансовой отчетности роль гармонизации, проведенной на основании Четвертой директивы, постепенно отходит на второй план, особенно для компаний, имеющих выход на биржу. Уже раньше европейские компании, желавшие получить доступ на Нью-Йоркскую биржу, должны были представлять отчетность, составленную по американским нормам (Generally Accepted Accounting Principles, GAAP), как это пришлось в 1993 г. сделать акционерному обществу "Даймлер-Бенц". Сама Европа в ближайшем будущем перейдет к международным стандартам финансовой отчетности (International Accounting Standards, IAS), которые разрабатываются Комитетом по международным стандартам финансовой отчетности, IASC*(419). Отчетность как по IAS, так и по GAAP носит исключительно информационную функцию и не связана ни с налогами, ни с распределением прибыли*(420). Недавно принятое Постановление Европарламента и Совета о применении международных стандартов финансовой отчетности*(421) предусматривает, что компании, чьи ценные бумаги котируются на бирже, в том числе банки и страховые компании, должны с 2005 г. перейти к составлению своей консолидированной отчетности в соответствии с IAS. Государства-участники могут распространить данное правило на неконсолидированную годовую отчетность, а также на компании, не имеющие выхода на биржу. Поскольку IAS разрабатываются частной организацией, то в целях обеспечения надлежащего политического контроля Постановление предусматривает особый порядок допуска международных стандартов к применению на территории Евросоюза. Решение о допуске международного стандарта к применению будут приниматься на основании предложения Комиссии комитетом, состоящим из представителей государств-участников, под председательством Комиссии. Поддержка Комиссии будет оказываться Европейской консультативной группой по финансовой отчетности (European Financial Reporting Advisory Group, EFRAG), в состав которой входят эксперты из нескольких государств-участников. EFRAG дает профессиональные рекомендации касательно применения IAS в европейском правовом пространстве и принимает активное участие в разработке международных стандартов финансовой отчетности.
Комиссия исходит из того, что государства-участники распространят IAS не на все компании, так что около 5 млн. компаний будут продолжать составлять свою отчетность в соответствии с национальным правом, гармонизированным директивами ЕС. Учитывая это, ЕС предпринимает усилия, направленные на приближение указанных директив к международным стандартам. Одним из первых шагов в данном направлении явилось принятие Директивы о "true value"*(422). Данная директива в отход от прежних правил предусматривает оценку некоторых финансовых инструментов (акций, облигаций, срочных сделок, опционов и операций "своп") не по их первоначальной цене, а по актуальной рыночной цене (или, если оценка по рыночной цене невозможна, с помощью общепризнанных моделей и методов оценки). Кроме того, в июле 2002 г. Комиссия представила новые предложения по изменению директив о финансовой отчетности с целью приведения их в соответствие с IAS*(423).
_ 6. Компании одного лица
Регулирование компаний одного лица в корпоративном праве государств-участников ЕС до гармонизации очень различалось. По-разному решался как вопрос о том, может ли общество быть создано одним лицом, так и другой, не менее важный вопрос: что происходит, если в обществе, созданном несколькими лицами, впоследствии остается один участник?
Создание общества одним лицом первоначально не допускалось ни в одном из государств-участников. В 70-80-х гг. ситуация изменилась: в пяти государствах это стало возможно, правда, только в отношении обществ с ограниченной ответственностью, но не акционерных обществ. Создание ООО одним лицом было разрешено в Дании (с 1973 г.), в Германии (с 1980 г.), во Франции (с 1985 г.), Нидерландах (с 1986 г.) и Бельгии (с 1987 г.). В других государствах (Великобритании, Ирландии, Испании, Греции, Италии, Люксембурге и Португалии) создание общества одним лицом по-прежнему не допускалось. В Португалии, однако, с 1986 г. было разрешено создание "предприятий одного лица с ограниченной ответственностью".
Различные последствия национальное право связывало и с ситуацией, когда в результате объединения всех долей участия в руках одного лица в обществе остается один участник. Разумеется, государства, разрешившие создание ООО одним лицом, не предусматривали в этом случае особых правовых последствий. Остальные государства-участники либо устанавливали, что общество подлежит ликвидации (большинство стран романской системы), либо возлагали на оставшегося участника неограниченную ответственность по долгам общества (Италия). Неограниченная ответственность представляла собой еще более неблагоприятное последствие, чем ликвидация, поэтому итальянские предприниматели старались ее избежать, привлекая в общество в качестве фиктивных участников своих супругов, родственников и иных лиц, так что общества одного лица в Италии отсутствовали*(424). В Великобритании и Ирландии ситуация была схожа с итальянской, к этому добавлялось то, что общество могло быть ликвидировано решением суда.
Принятая в 1989 г. Двенадцатая директива ("Директива об обществе с ограниченной ответственностью одного лица") обязала все государства-участники предусмотреть в национальном праве такую правовую конструкцию, как ООО, имеющее единственного участника*(425). Директива была принята в рамках Европейской программы по поддержке малого и среднего учреждения*(426). Необходимость в гармонизации была, по мнению европейского законодателя, вызвана тем, что ряд государств-участников разрешил создание ООО одним лицом, что привело к серьезным различиям в праве государств-участников (абз. 1 и 4 преамбулы Директивы). Было решено, что создание ООО одним лицом должно допускаться во всех государствах ЕС. В качестве обоснования было указано, что ООО одного лица является привлекательным прежде всего для мелких предпринимателей, поскольку дает им возможность вести свои дела без привлечения других участников, но с ограничением ответственности. Правда, как закреплено в абз. 5 преамбулы Директивы, государство-участник сохраняет право в исключительных случаях возлагать на такого предпринимателя ответственность по долгам общества.
Двенадцатая Директива распространяется на общества с ограниченной ответственностью. Однако если государство-участник разрешает акционерные общества одного лица, то оно обязано применять правила Директивы и к таким обществам (ст. 6 Директивы).
Содержание директивы достаточно кратко. Она устанавливает, что общество может быть создано одним лицом либо иметь единственного участника в результате объединения всех долей участия в руках одного лица (абз. 1 ст. 2). Вследствие этого государства-участники, в которых создание ООО одним лицом ранее не допускалось, должны разрешить подобное создание, а нормы национального права, предусматривающие ликвидацию общества в случае объединения всех долей участия у одного лица, подлежат отмене. Исключение было сделано для Португалии: Директива разрешила не вводить общество одного лица тем государствам, где уже есть организационно-правовая форма, позволяющая индивидуальному предпринимателю участвовать в обороте с ограничением ответственности (ст. 7). Данное правило привело к тому, что в Португалии, где разрешены "предприятия одного лица с ограниченной ответственностью", до сих пор отсутствуют ООО одного лица.
Далее, Директива предусматривает, что если в обществе остался единственный участник, то сам этот факт и личные данные единственного участника подлежат регистрации (ст. 3). Единственный участник осуществляет полномочия собрания участников; принимаемые им при этом решения подлежат письменному оформлению. То же касается и договоров, заключаемых между единственным участником и представляемым им обществом, если речь не идет о заключенных при нормальных условиях текущих сделках (ст. 4, 5 Двенадцатой директивы). Данные правила имеют целью предотвратить бесконтрольное распоряжение имуществом общества во вред кредиторам.
Проблема злоупотребления влиянием на общество со стороны единственного участника выходит за рамки института общества одного лица. Она является частью общей проблемы отношений контролирующего лица с контролируемым им обществом. Национальные нормы, регулирующие эти отношения, в ЕС не гармонизированы, хотя в свое время предполагалось посвятить им специальную директиву о группах компаний*(427). В Двенадцатой директиве европейский законодатель ограничился поэтому указанием, что государства-участники могут устанавливать специальные предписания или санкции в случаях, когда физическое лицо является единственным участником нескольких обществ или общество одного лица или иное юридическое лицо является единственным участником другого общества (абз. 2 ст. 2).
Указанные предписания или санкции могут выражаться в ограничениях на создание общества одного лица или в возложении на единственного участника неограниченной ответственности по долгам общества. Правда, государства-участники должны прибегать к этому лишь в "особых случаях", и единственной целью абз. 2 ст. 2 является "учет особенностей, существующих в настоящее время в некоторых национальных правопорядках" (абз. 6 преамбулы Директивы). Имелись в виду особенности, существовавшие на момент принятия Директивы во французском и бельгийском праве. Французское право запрещало обществу одного лица быть, в свою очередь, единственным участником другого общества (так называемый "запрет внучек"). Право Бельгии возлагало на юридическое лицо, являющееся единственным участником ООО, ответственность по долгам последнего. Первоначально Комиссия включила оба вышеприведенных правила в проект Двенадцатой директивы*(428), однако при его обсуждении выяснилось, что в таком виде он имеет мало шансов на принятие. Так, "запрет внучек" встретил отчаянную критику со стороны Германии, в которой подобные конструкции были разрешены. "Запрет внучек" привел бы к тому, что многим немецким концернам пришлось бы ликвидировать свои дочерние общества со значительными издержками и негативными налоговыми последствиями*(429). В итоге Комиссия отказалась от обоих правил и ограничилась в абз. 2 ст. 2 Директивы указанием, что государства-участники могут устанавливать особые предписания или санкции. Это, с одной стороны, позволило Бельгии и Франции сохранить свои "национальные особенности", а с другой стороны, дало другим государствам-участникам возможность воздержаться от введения правил, подобных французским или бельгийским.
В то же время разрешение государствам-участникам вводить ограничения на создание общества одного лица или неограниченную ответственность единственного участника повлекло за собой неоднородность гармонизированного права. Возникает вопрос: можно ли было уменьшить это зло, отказавшись хотя бы от одного из указанных последствий (либо от неограниченной ответственности, либо от запрета на создание обществ одного лица)? Что касается ответственности, то исключить ее вряд ли возможно. В праве любого государства существует возможность возложить на лицо, контролирующее компанию, ответственность по долгам последней*(430). Исключение такой ответственности применительно к ООО одного лица было бы неоправданным. Напротив, от запрета на создание обществ одного лица можно было бы отказаться, поскольку такой запрет является неоправданно жесткой мерой. Для защиты от злоупотреблений вполне достаточно было бы правила об ответственности.