Английский специалист по африканскому обычному праву Дж. Котран выдвигает следующие общие положения. В большинстве африканских обществ различались уголовные преступления и гражданские правонарушения, причем за основу такого различия брали категории уголовных преступлений и гражданских правонарушений.
Например, в обществе «А» убийство карается суровым наказанием, а в обществе «Б» достаточной мерой является компенсация. Многие правонарушения в обычном праве могут быть и уголовными, и гражданскими в том смысле, что их расценивают как уголовно наказуемые и требующие компенсации. Одно и то же деяние в обычном праве может трактоваться как уголовное или гражданское в зависимости от обстоятельств, т.е. с учетом его направленности (например, прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с женой другого – гражданским правонарушением), намерения правонарушителя (например, намеренное убийство может быть уголовным преступлением, а непреднамеренное – нет), повторяемости деяний (первое – гражданское, повторное – уголовное).
Особого внимания заслуживает еще один аспект обычного права: ответственность группы людей или общины. Она проявляется двояко: ответственность (как искупление чужой винта) семьи или группы родственников за проступки ее отдельных членов; совершенное индивидом правонарушение увязывается с его правами и обязанностями как члена группы. В связи с этим уместно, на наш взгляд, отметить, что индивидуализм и вытекающее из него понятие «субъективное право» – основное понятие современного права – несовместимы с традициями обычного права. Оно не столько обеспечивает соблюдение права индивида, сколько регулирует его отношения с группой людей.
(41) История формирования и развития исламского права
— 1 этап — зарождение и начальный период развития ислам-го права (ИП) (VII в.);
— 2 этап — доктринальная разработка ИП в период становления Арабского халифата (VII—XII вв.)
— 3 этап — развитие ИП в эпоху Османского халифата (XIII —XX в.);
— 4й этап — развитие ИП в современный период (2 половина XX в. — до наших дне)
Первый этап истории ИП - совпадает с началом формирования исламской религии и цивилизации как его основы.
Возникновение ислама связано с жизнедеятельностью Пророка Мухаммада (570—632), личность которого занимает важнейшее место как в религиозной доктрине ислама в целом, так и в сфере его правового проявления. Божественные откровения, посланные людям через Мухаммада, позднее были собраны и составлены в Коран. Основные положения Корана доходили до мусульман в устной форме — заповедях, освещавших многие вопросы их жизни и веры, поэтому поступки, слова Мухаммада и его сподвижников принимались в качестве комментариев к Корану. Эти комментарии сформировали 2ой по значимости источник ИП — Сунну.
Затем родственники и сподвижники Мухаммада консолидировались в привилегированную группу, получившую исключительное право на власть. Из ее рядов после смерти Мухаммада стали выбирать новых лидеров исламской общины — халифов. Необходимо указать на особый характер отношений между Пророком и четырьмя праведными халифами.
Второй этап истории исламского права — это период его доктринальной разработки в эпоху становления Арабского халифата (VII—XIII вв.). Он связан с дальнейшим распространением ислама и развитием ИП. В результате сложилась наднациональная империя, получившая название Арабский халифат, основой которой стала единая религия — ислам, также были созданы новые административная, налоговая, военная и судебная системы. В истории Арабского халифата выделяют два периода: дамасский, или период правления династии Омейядов (661 — 750), и багдадский, или период правления династии Аббасидов (750—1258).
Правители из династии Омейядов управляли исламским государством и обществом, руководствуясь Кораном и сунной, которые толковали, исходя из принципа целесообразности и с учетом местных особенностей различных провинций. Период правления Аббасидов связан с усилением влияния исламского права в Арабском халифате. Постепенно начинает ощущаться недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны. Главную роль в ликвидации этих пробелов и адаптации положений указанных источников к требованиям времени взяла на себя исламская правовая доктрина.
Таким образом, VII—IX вв. стали периодом расцвета толкования Корана, составления и определения подлинности сунны Пророка, что обусловило формирование доктринальной разработки исламского права. В результате сложился ряд правовых школ, обусловивших дальнейшее развитие исламского права и рациональное осмысление новых явлений общественной жизни, выработку целого ряда абстрактных правил.
Третий этап развития исламского права охватывает дальнейшую его эволюцию в период существования Османского халифата (конец XIII — первая половина XX в.). Несколько веков в начальном периоде Османской империи исламское право находилось в застойном состоянии, однако во второй половине XIX в. начинается период исламской реформации. В рамках этих реформ происходит переоценка источников права в ИП, так как постепенно вытесняется доктрина в качестве источника права, а ее место занимают крупные кодифицированные акты в области государственного, административного, уголовно-процессуального и отдельных институтов гражданского права, построенные на рецепции европейских законодательных образцов.
Был провозглашен также принцип равенства мусульман и немусульман перед законом, ставший, согласно Парижскому трактату 1856 г., международным обязательством Османского халифата.
Также был принят ряд нормативно-правовых актов, способствовавших применению норм классического исламского права при решении вопросов, обусловленных новыми условиями, среди которых необходимо особо выделить принятое в 1869 г. Собрание юридических установлений, вошедшее в историю под названием «Маджалла», основным назначением которого было укрепление исламского права собственности и обязательственного права.
Вступила в силу Конституции 1876 г., провозгласившая принципы личной свободы и равенства всех подданных, независимо от вероисповедания.
Дальнейшее развитие исламского права характеризуется принятием первых кодифицированных актов не только в области публичного права, но и в сфере личного статута.
Четвертый этап в развитии исламского права (вторая половина XX в. — по настоящее время) характеризуется усилением тенденций частичного возврата правовых систем некоторых исламских государств к традиционным истокам и усилением роли ислама на правовую идеологию, правовую культуру, правовое сознание граждан этих государств.
Во второй половине XX в. наблюдается усиление влияния ислама, именуемого исламизацией. Тотальная исламизация всех сфер жизни в исламских государствах идет в разрыв с процессами глобализации, которые пронизывают политическую, экономическую, гуманитарную, экологическую сферы жизни всего человечества. В таких условиях вопрос о диалоге цивилизаций становится актуальным. Представляется глубоко символичным, что третье тысячелетие открылось годом диалога цивилизаций. Решение об этом было единодушно принято в 1998 г. на 53-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН.
Таким образом, эволюция исламского права на протяжении почти четырнадцати столетий показывает, что несмотря на разные периоды процветания и застоя, исламское право было и остается динамичной правовой системой, способной к модернизации как ответ на вызов времени.
(42) Особенности исламского права
Если континентальные европейские юристы под нормой права подразумевают предписание конкретного исторического законодателя, то исламские правоведы под ней понимают правило, адресованное мусульманской общине Аллахом.
Данное правило основано не на логических выводах, а на иррациональных, религиозных догмах, на вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, «поправить», оно бесспорно и абсолютно, должно, безусловно, исполняться. Сверхсоциальная, догматическая природа мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к действующим общественным отношениям.
Искусство судьи, правоприменителя часто состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы, добиться с помощью различных юридических уловок, фикций, других приемов противоположного результата. Наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаический характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.
По содержанию нормы мусульманского права также существенно отличаются от европейских. Они, как правило, не являются управомочивающими (предоставляющими право на совершение отдельных действий) или запрещающими. В основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено их религиозной природой.
Для шариата, особенно на первых стадиях его развития, характерно внимание не к правам мусульманина, а к его обязанностям по отношению к Аллаху. Нормы, содержащие такие обязанности, достаточно широко представлены в шариате, и они определяли всю жизнь правоверного мусульманина (ежедневное совершение молитвы, соблюдение поста и правил захоронения и т.д.). Не случайно особенностью норм, составляющих шариат, является то, что они применяются только к мусульманам и в отношениях между мусульманами.
Раннему исламу и шариату были присущи установления (нормы), восходящие еще к общинному строю, содержащие элементы коллективизма, милосердия, заботы о калеках и иных обездоленных. Но в шариате нашли свое отражение и представления о бессилии человека перед богом, о вытекающей отсюда созерцательности и покорности. Таким же образом в шариате закреплялась обязанность мусульманина подчиняться халифу и государственной власти: "Повинуйтесь Аллаху и повинуйтесь посланнику и обладателям власти среди Вас".