Дорогие читатели!
Вашему вниманию предлагается вторая статья из серии «Адвокатура зарубежных стран».
Англосаксонская правовая семья.
В отличие от стран Романо-германской правовой семьи, где основным источником права является введенный в действие закон, в странах англосаксонской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах.
Англо-американское общее право, как и римское право, развивалось, руководствуясь принципом «право там, где есть и защита». И, несмотря на все попытки кодификации, английское общее право, дополненное «правом справедливости», в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это, правда, не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права.
В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права и связанного с ним по своему происхождению права США. В группу стран английского права, наряду с Великобританией, входят Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи (в настоящее время 36 государств являются членами содружества). Как известно, Великобритания была крупнейшей колониальной державой, и английское общее право получило распространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть мира живет в значительной мере по нормам английского права.
Если юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность установленных правил, то для англичанина оно, в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются, прежде всего, тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии - в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению. Для американского юриста, как и для английского, право - это, прежде всего, право судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.
Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, система источников права, юридический язык - совершенно иное, чем в правовых системах Романо-германской правовой семьи. Английскому юристу право представляется однородным - в Англии нет кодексов европейского типа[1].
Англия. Барристеры и солиситоры.
Сегодня только в Англии остается разделение функций в рамках профессии правозащитников на адвокатов, выступающих в суде (barrister), и стряпчих (solicitors). Эта специфика легко объяснима, если посмотреть на историю развития адвокатуры в Англии.
На ход развития и природу английского права в значительной мере повлиял факт раннего становления в стране сословия юристов. Уже в раннем средневековье главным образом из среды духовенства образовался широкий круг юридически грамотных людей. С того времени уже более шести веков подряд профессия правозащитника в Англии делится на две обособленные группы юрисконсультов или поверенных (attornati или attorneys), позднее солиситоры, и адвокатов или барристеров (advocati или pleaders).
Юристы-практики к началу XIV века организовались в многочисленные корпорации (гильдии, судебные Инны). До настоящего времени сохранилось только четыре из них: Lincoln’s inn, Grau’s inn, Inner Temple, Middle temple. Руководство гильдией осуществляют старейшины (benchers) - наиболее опытные и старшие по возрасту барристеры.
Система юридического образования в Англии кардинально отличалась от континентальной. Если в Европе обучение до настоящего времени носит в первую очередь теоретический характер и основано на изучении правовых норм, принципов, понятий, терминологии, то в Англии - практический, основанный на изучении прецедентов, толковании конкретных жизненных ситуаций.
Вплоть до XIX века юридическое образование в Англии осуществлялось исключительно юридическими школами-гильдиями, это во многом объясняет, почему оно характеризовалось более практицизмом, чем научностью (как, например, в Германии). Правовые знания в ходе обучения приобретались учениками в судебных заседаниях, на семинарских занятиях, имитировавших судебные процессы, в ходе ежедневного общения со старшими и более опытными коллегами. По окончании обучения происходила торжественная церемония присвоения старейшинами школы-гильдии звания барристера (call to the bar). Как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц: «Английскому юридическому образованию присущи черты, которые у иностранного наблюдателя вызывают удивление. Его предназначение не в том, чтобы воспитывать профессиональных судей, как в Германии и частично во Франции, а в том, чтобы готовить профессиональных адвокатов. Это подтверждается и тем фактом, что в Англии нет «карьерных судей». Судьей может стать добившийся большого успеха и практикующий на протяжении долгого времени адвокат»[2].
В течение XVI века противоречия между выступавшими в судах адвокатами (барристерами) и юрисконсультами (атторнеями) усиливались, несмотря на то, что обе профессии продолжали сосуществовать в рамках одной гильдии. Со временем адвокаты начали заявлять о себе не как о представителях одной из сторон в суде, а как о лицах, исполняющих благородный долг в качестве независимых слуг закона. Они отказались от выполнения технических обязанностей, связанных с ведением судебного процесса, и рассматривали прямой контакт с клиентом, если его интересы не представлял поверенный, как нежелательный, а взыскание гонорара через суд противоречащим профессиональной этике. В конце XVI века все атторнеи были исключены из членов гильдии. Усилилась сплоченность барристеров, которые специализировались на выступлении в суде и юридической экспертизе.
Наряду с поверенными, осуществлявшими представительство в процессе в судах общего права, появились новые представители юридической профессии - солиситоры, выполнявшие те же функции, но перед канцлерским судом. В 1739 году поверенные (атторнеи) и солиситоры создали «Общество джентльменов, практикующих в судах общего права и права справедливости» и со временем объединились под общим названием «солиситоры».
Солиситор - адвокат, в круг полномочий которого входит дача консультаций по юридическим вопросам, рекомендации по вопросам налогообложения, страхования, конкуренции и предпринимательства, ведение дел с земельной недвижимостью, составление договоров и завещаний, управление наследственным имуществом, то есть в нашем понимании, солиситор совмещает некоторые функции адвоката и нотариуса. Солиситор имеет право брать на себя выполнение всех процессуальных формальностей от имени клиента вплоть до слушания дела в суде, только вот участвовать в разбирательстве дела он может лишь в магистральных судах и судах графств. Солиситоры имеют свою профессиональную организацию - Юридическое общество, объединяющую 85% всех солиситоров страны[3]. Окончательно не разрешен статус организации - законодательно не установлено обязательное членство солиситоров в ней, однако она имеет право принимать правовые акты, регулирующие обучение и прием в солиситоры, применять меры взыскания. Плата за услуги, оказанные солиситором, - гонорар - предмет частного соглашения между солиситором и клиентом.
Барристер - адвокат более высоких судебных инстанций. В круг его полномочий входит подготовка письменных правовых документов, выступление в суде, проведение экспертиз, составление сложных завещаний, договоров о купле-продаже земельных участков, совершение сделок с доверительной собственностью. Правила профессиональной этики запрещают барристерам вступать в непосредственный контакт с тяжущимися сторонами. Последние должны действовать только через посредство солиситора. Редко когда клиенты поручают ведение своих дел конкретному барристеру, обычно этот выбор делают за них солиситоры. До настоящего времени барристерам запрещено создавать коммерческие товарищества, но они могут объединиться в ассоциации (в среднем по 12-15 человек). Руководитель персонала в каждой из ассоциаций - клерк - устанавливает связи между барристерами своей ассоциации и солиситорами, устраивает встречи, оговаривает с солиситорами гонорар, который клиент должен заплатить барристеру. Сумма гонорара устанавливается по договоренности в зависимости от трудности и значимости дела, а также от известности и авторитета соответствующего барристера. Поскольку клерк живет на проценты с гонораров барристеров - он заинтересован в том, чтобы добиться максимально возможной оплаты и не упустить клиента.
По истечении определенного времени перед наиболее успешными барристерами встает вопрос о сокращении объема своей работы. Для этого они должны обратиться к лорду-канцлеру с просьбой ходатайствовать перед королевой о возведении их в ранг королевского адвоката. В случае если барристерская практика обратившегося составляет не менее 10 лет, он добился значительного успеха и пользуется авторитетом среди коллег, лорд-канцлер, скорее всего, удовлетворит просьбу. Королевские адвокаты - элита барристеров, из которых выбираются судьи Высокого суда и судов графств. В судах и среди коллег они пользуются особым уважением и должны облачаться в шелковые одеяния. Они могут требовать особенно высоких гонораров и участвуют, как правило, лишь в самых ответственных и интересных делах.
Генеральный совет является руководящим органом коллегии, разрабатывает и осуществляет ее общую политику.
В Англии не утихают оживленные дискуссии о целесообразности сохранения и в будущем раздвоения юридической профессии.
В пользу разделения говорит тот факт, что специализация барристеров на адвокатской деятельности выгодна как тяжущимся сторонам - барристер рассматривает дело со стороны, видит его свежим взглядом и ведет его во всеоружии постоянной практики и умудренный опытом произнесения речей, так и для судов - доверительное и тесное сотрудничество с адвокатами облегчает их работу.
Отрицательную сторону разделения юридической профессии видят в удлинении и удорожании процесса, так как одно и то же дело ведут то одновременно, то передавая друг другу два юриста.
США. Конные адвокаты и адвокаты Уолл-Стрит.
Было время, очень далекое время, когда в Соединенных Штатах Америки было очень мало адвокатов. В некоторых колониях, особенно тех, в которых духовенство играло большую роль, к ним относились довольно враждебно. Уже к XVIII веку адвокаты стали довольно необходимы в стране. После приобретения США независимости число адвокатов стало значительно увеличиваться. В XIX веке их число росло намного быстрее численности населения. В XX веке, и особенно за последние годы, рост стал еще более взрывообразным. Между 1960 и 1970 годами число юристов возросло почти на треть, между 1970 и 1975 годами на 91%. Каждый год к общему количеству прибавляется около 40 000. Сейчас количество американских юристов самое большое в мире. Недалек тот день, когда их число достигнет отметки 1 млн. человек.
Ни в одном государстве адвокаты не играют такую важную роль, как в США. Именно они дали Соединенным Штатам такое большое число президентов и государственных деятелей: Авраам Линкольн, Франклин Д. Рузвельт, Р. Никсон, Б. Клинтон и др. Этому есть логическое объяснение - с начала XIX века правовая деятельность стала лучшим способом выйти на первые роли в американском обществе.
Несмотря на сильное влияние на становление американской судебной системы Англии, лишь некоторые американские штаты делали различие между рангами или классами адвокатов (Вирджиния, Массачусетс, Нью-Йорк, Нью-Джерси) по примеру деления английских адвокатов на барристеров и солиситоров, но уже к середине XIX века различия полностью нивелировались. В США осталась единственная категория правозащитников - адвокаты.
Первоначально стать адвокатом было довольно просто. Процедура допуска к адвокатской профессии в XIX веке существенно отличалась от сегодняшней. До 1800 года не существовала юридического образования в современном его понимании. Дорога к адвокатуре была открыта через ученичество. Молодой человек, который хотел стать адвокатом, «читал закон» в юридической конторе, а затем сдавал экзамен на допуск, который в большинстве штатов нельзя было назвать трудным, в некоторых штатах его вообще не было. Правовое образование школьного типа развивалось крайне медленно.
Исторически первый - «путешествующий адвокат»[4], конечно, не имел ни времени, ни места для исследований даже малого количества книг и никакого штата клерков себе в помощь. Его собственность составляли голова и язык. Речь для жюри присяжных играла большую роль. Большинство знаменитых адвокатов в первой половине XIX века были известны как великие ораторы (Дэниел Вебстер, Александр Гамильтон и др.). По современным стандартам их речи представляются слишком пышными и цветистыми, но в те дни они служили еще и развлечением и также являлись ключом к репутации юриста.
Конечно не все юристы были слепком с Авраама Линкольна, провинциального адвоката, разъезжавшего из города в город на лошади. В больших городах имелись богатые солидные юристы, такие например, как Александр Гамильтон, собиравшие плоды коммерческой практики морских портов. Как отмечает Л. Фридмэн, «некоторые адвокаты уже первой половины XIX века вообще избегали судебных залов. Они специализировались на книжной работе, работе в учреждениях, планировании бизнеса. Начиная приблизительно с 1870 года выделились юристы Уолл-стрита. Это новая порода адвокатов имела новый стиль работы. Практика и профессиональная жизнь вращались вокруг клиентов из сферы бизнеса, а не вокруг судей… Большие предприятия желали платить хорошо, но оставаться за рамками суда… Адвокаты были ценны для большого бизнеса потому, что они вникали в дела бизнеса, могли хорошо составлять бумаги, проявляли проворность в финансовых вопросах и разбирались в рынке ценных бумаг, были хорошо осведомлены о деятельности правительства и его нормах»[5].
В настоящее время одной из особенностей адвокатов США, практикующих в одиночку, также как и больших адвокатских фирм является то, что они специалисты широкого профиля. Большие фирмы делают гораздо больше денег, имеют более высокий статус, хотя являются фирмами широкого профиля или, по крайней мере, фирмами, занимающимися делами бизнеса по широкому кругу вопросов. Их основные компаньоны зарабатывают порядка полумиллиона долларов в год или больше. Юристы больших фирм охватывают многие области и многие проблемы, за исключением ряда областей, к которым относится развод. Адвокаты Уолл-Стрита очень мало занимаются семейным правом, за исключением финансовых ссор разводящихся миллионеров. Именно адвокаты маленьких фирм и юридических клиник, а также одиночки имеют дело с клиентами - с парами, желающими развестись, жертвами аварий, людьми, арестованными за вождение в нетрезвом виде. Некоторые адвокаты, занимающиеся такими клиентами, еле сводят концы с концами, другие очень хорошо зарабатывают. Последние берут деньги по системе «оплата по результатам». То есть адвокат не получает ни цента, если его клиент проигрывает, но если клиент выигрывает, адвокат берет крупную долю выигранного, зачастую одну треть. Это верно вне зависимости от того, урегулируется дело или дойдет до суда.
Специфика адвокатской деятельности в США определяется также действием широко распространенного института урегулирования спора между сторонами, часто не доводя дело до суда. Даже по уголовным делам довольно часто все заканчивается соглашением между адвокатом, представляющим интересы подзащитного, и государственным обвинителем. В связи с этим адвокат должен быть не только высоко юридически грамотным, но и в достаточной степени информированным о сведениях, которыми обладают его оппоненты в процессе, о наличии или отсутствии у них доказательств.
Адвокаты, как и все американцы, имеют страсть к разного рода объединениям. Однако адвокатура США не имела строгой последовательной организации вплоть до 1870-х годов. Первой современной адвокатской организацией явилась Ассоциация адвокатов Нью-Йорка. Несколько позже, в 1878 году, было образовано национальное сообщество - Американская ассоциация адвокатов. В своем развитии Ассоциация пережила непростые времена, неоднократно демонстрировав реакционность. До настоящего времени Американская Ассоциация адвокатов не является организацией, охватывающей всех американских адвокатов, хотя и является общенациональной. Ныне в ней состоит около половины всех американских адвокатов. Существуют также свои ассоциации в штатах, округах, городах.
Продолжение следует…
Студент ТФ МосУ МВД России,
юрисконсульт ООО «ФЕП»
Малинчев Борис Александрович
[1] См.: Саидов А.Х. Основные правовые системы современности / Теория государства и права под ред. Бабаева В.К. М. 2002. С. 556-559.
[2] Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. – Т.1. Основы.- М.: Международные отношения, 1998. С. 325.
[3] См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. – Т.1. Основы.- М.: Международные отношения, 1998. С. 320.
[4] В начале 19 века работа адвоката в большей степени была ориентирована на деятельность в зале суда, чем теперь. Судьи в то время во многих частях страны «объезжали округ», адвокатам приходилось путешествовать вместе с ними.
[5] Фридмэн Л. Введение в американское право. - М.: Прогресс, 1992. - С. 192.